23 Marzo 2017

Cambio appalto e trasferimento d’azienda: una discutibile sentenza della Cassazione

di Luca Vannoni Scarica in PDF

Nel corso del 2016, il Legislatore interno, su pressioni comunitarie, è intervenuto in riforma della disciplina sui c.d. cambi appalto, contenuta nell’articolo 29, D.Lgs. 276/2003, prevedendo che l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda se subentra, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, un nuovo appaltatore “dotato di propria struttura organizzativa e operativa …. ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”.

Se l’obiettivo era tracciare con maggior precisione i margini della possibile applicazione della disciplina sul trasferimento d’azienda, non si può dire certo che esso sia stato raggiunto. L’esclusione richiede in primo luogo, quasi come condizione preliminare, che il nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa e produttiva. Assai complesso è decifrare la seconda condizione, legata alla presenza di elementi di discontinuità: la strada scelta di individuare in negativo le condizioni di non applicabilità dell’articolo 2112 cod. civ. a un concetto quanto mai sfuggevole, sicuramente sarà fonte di incerto contenzioso e ulteriori dubbi interpretativi.

Nell’attesa delle prime pronunce sul nuovo testo, la Corte di Cassazione pochi giorni fa, il 15 marzo, ha emanato una sentenza estremamente interessante, la n. 6770.

Il caso riguarda un hotel, che aveva appaltato esternamente la fornitura di servizi operativi per il centro fitness e benessere: al termine dell’appalto, l’attività era stata internalizzata, con l’acquisizione di attrezzature e di quasi tutti i dipendenti. Una lavoratrice, in precedenza licenziata illegittimamente dall’appaltatore, a seguito della sentenza di reintegra chiedeva, sul presupposto che tale internalizzazione rappresentasse un trasferimento d’azienda, la costituzione del rapporto con l’hotel.

La Cassazione, ribaltando l’esito dei primi due gradi di merito, è partita dall’assunto che per l’applicazione dell’articolo 2112 cod. civ. è condizione sufficiente il passaggio a un diverso titolare a seguito di una vicenda giuridica riconducibile alla successione in senso ampio.

Specificando meglio le proprie motivazioni, e richiamando i propri precedenti, fa ricadere nell’ipotesi sopra indicata la cessazione dell’appalto e il ritorno del servizio in gestione diretta all’imprenditore già committente. Nel procedere con l’applicazione dell’articolo 2112 cod. civ., che in questo caso porta alla reintegra del lavoratore, un ruolo centrale ha giocato l’applicazione degli orientamenti comunitari sulla materia, e il richiamo alla sentenza della Corte giustizia UE, sez. II, 9 settembre 2015, Joào Filipe Ferreira da Silva e Brito: i lavoratori trovano le garanzie e le tutele del trasferimento d’azienda quando l’entità economica conservi la sua identità, a prescindere dal cambiamento del proprietario, il che si desume in particolare dal proseguimento effettivo o dalla ripresa della sua gestione, tenuto conto del complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione, fra cui, a titolo di esempio, il tipo d’impresa, la cessione o meno degli elementi materiali, la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore e il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione.

In conclusione, è interessante sottolineare come la fattispecie affrontata non è stata valutata anche ai sensi dell’articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003, dandone una valutazione probabilmente di eccezione rispetto alla regola generale dell’articolo 2112 cod. civ., con un’applicazione stretta alla successione di appalti e non alla cessazione dell’appalto e successiva gestione diretta del committente.

Con tutta probabilità, vuoi anche per evitare effetti distorsivi, dove la successione di appalti, e la sua specifica regola, potrebbe determinare un grado di tutela diversa rispetto alla cessazione dell’appalto, i giudici del lavoro applicheranno il medesimo criterio, a entrambe le fattispecie sopra richiamate, per valutare l’identità dell’entità economica ai fini dell’applicazione dell’articolo 2112 cod. civ., adattando in modo deciso anche il nuovo testo dell’articolo 29, comma 3, grazie anche alla sua confusionarietà, ai principi comunitari sopra richiamati.

 

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