23 Maggio 2017

Cambio d’appalto e trasferimento d’azienda: trova le differenze

di Riccardo Girotto Scarica in PDF

A quasi un anno dalla riscrittura dell’articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003, la Cassazione non lascia spazio a ritorni di fiamma verso un alleggerimento del trattamento riservato ai cambi d’appalto.

Confrontando il testo previgente fino a luglio 2016 con quello in vigore, parrebbe potersi notare solo una lieve differenza, ma l’operatore accorto si renderà conto che così non è, quella differenza rappresenta la totale inversione dell’effetto pratico. Già la giurisprudenza aveva fortemente mitigato l’esclusione del trasferimento d’azienda in caso di cambio d’appalto, ma ora la legge pone in capo al nuovo appaltatore una probatio diabolica in alcuni contesti insuperabile.

Da un lato dovrà provarsi la presenza di struttura operativa e organizzativa, dall’altro la chiara identità d’impresa. Si vedrà bene come, specie negli appalti, ove la manodopera acquisisce rilievo principale (c.d. labour intensive), tali prove non saranno facilmente sostenibili, stante la probabile assenza di organizzazione e la certa assenza di investimenti materiali integranti il rischio d’impresa.

La sentenza della Suprema Corte n. 6770/2017 non può che considerarsi allineata al sentimento del Legislatore e alla spinta della precedente giurisprudenza, tutti protesi a una progressiva inclusione della fattispecie del cambio d’appalto tra le ipotesi di trasferimento d’azienda.

Il caso riguarda un hotel che decide di terziarizzare un servizio per il tramite della concessione di un appalto. Stante la certezza circa la genuinità della soluzione negoziale prescelta (confermata dalle prove testimoniali), la società ritiene di essere sollevata da qualsivoglia aggressione da parte dell’articolo 2112 cod. civ., non rappresentandosi alcun trasferimento dell’azienda.

La Suprema Corte, però, non si ferma al dato formale, né valorizza il nomen iuris, piuttosto precisa come la scelta dell’appalto non sia di per sé condizione sufficiente, anche se necessaria, all’esclusione del trasferimento d’azienda. Possono infatti integrarsi requisiti che la giurisprudenza ha ritenuto validi ad estendere le tutele ex articolo 2112 in ogni caso in cui i dipendenti risultano oggetto di cambio casacca.

Nel caso di specie ad affondare le difese immunitarie della società protagonista, non è tanto la scelta di appaltare un servizio, quanto la fase successiva, che manifesta tra la cessazione dell’appalto e la nuova assegnazione la riassunzione medio tempore dell’attività da parte dell’hotel.

Lo strumento giuridico adottato (o solo nominato) non può quindi fungere da garanzia, come erroneamente sancito dalla Corte d’Appello di Roma in merito al caso qui trattato, di fronte a “…un passaggio di beni di non trascurabile entità, tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa…” e la pur breve internalizzazione del servizio coglie proprio questi aspetti, non può evitarsi l’identificazione del trasferimento d’azienda.

Grande pregio della pronuncia in commento, rispetto al testo di legge, è la chiarezza con la quale disegna i requisiti utili alla configurazione del trasferimento d’azienda.

Inutile sottolinearlo, la fattispecie dell’appalto è cosa ben distante dal trasferimento d’azienda. Il cambio d’appalto eseguito nel rispetto delle regole, indiscutibilmente genuino, è una pratica commerciale legata all’esternalizzazione, che non può riduttivamente e grossolanamente considerarsi finalizzata unicamente alla riduzione del costo del lavoro.

Ben diverso è il trasferimento d’azienda che, qualunque sia la sua declinazione specifica, non sviluppa concorrenza, bensì agevola l’incontro tra parti che valutano, si scelgono, collaborano per completare un’operazione che presumibilmente conviene a tutti.

La nuova scrittura del comma 3, articolo 29, D.Lgs 276/2003 pone dubbi al committente, che, senza dover attendere la pronuncia della giurisprudenza, potrà valutare se la propria organizzazione sia tale da garantire la libera presa in carico dell’affidamento, oppure la vittoria porti con sé un carico di dipendenti che senza soluzione di continuità manterranno in tatti i propri diritti acquisiti.

 

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