29 Gennaio 2020

Il congedo di maternità post partum e le novità per il congedo di paternità

di Rossella Schiavone Scarica in PDF

A distanza di quasi un anno dall’entrata in vigore della norma che concede alle donne di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo il parto ed entro i 5 mesi successivi allo stesso, l’Inps, con circolare n. 148/2019, ha fornito le relative istruzioni. Il presente contributo si sofferma, inoltre, sulle modifiche al c.d. congedo di paternità Fornero intervenute per l’anno 2020.

 

Il congedo di maternità e la flessibilità

Ai sensi dell’articolo 16, comma 1, D.Lgs. 151/2001, le donne debbono astenersi dal lavoro:

  1. durante i 2 mesi precedenti la data presunta del parto, salvo la possibilità di fruire della flessibilità del congedo di maternità di cui all’articolo 20 del medesimo D.Lgs.;
  2. ove il parto avvenga oltre tale data, per il periodo intercorrente tra la data presunta e la data effettiva del parto;
  3. durante i 3 mesi dopo il parto, sempre salvo la flessibilità;
  4. durante i giorni non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a quella presunta. Tali giorni si aggiungono al periodo di congedo di maternità dopo il parto, anche qualora la somma dei periodi di cui alle lettere a) e c) superi il limite complessivo di 5 mesi.

Il citato articolo 20, D.Lgs. 151/2001, concede alla donna, ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità, la possibilità di posticipare l’inizio del congedo stesso a un mese prima della data presunta del parto, facendone automaticamente slittare la fine a 4 mesi dopo il parto, a condizione che il medico specialista del Ssn o con esso convenzionato e il medico competente, ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro, attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

Un D.M. – mai emanato – avrebbe dovuto definire l’elenco dei lavori per i quali doveva essere esclusa la possibilità di fruire dell’istituto della flessibilità del congedo di maternità.

Tuttavia, il Ministero del lavoro, con circolare n. 43/2000, ha ammesso che, nelle more dell’emanazione di detto D.M., il ricorso all’opzione per la flessibilità del congedo di maternità sia esercitabile in presenza dei seguenti presupposti:

  • assenza di condizioni patologiche che configurino situazioni di rischio per la salute della lavoratrice e/o del nascituro al momento della richiesta;
  • assenza di un provvedimento di interdizione anticipata dal lavoro;
  • venir meno delle cause che abbiano in precedenza portato a un provvedimento di interdizione anticipata nelle prime fasi di gravidanza;
  • assenza di pregiudizio alla salute della lavoratrice e del nascituro derivante dalle mansioni svolte, dall’ambiente di lavoro e/o dall’articolazione dell’orario di lavoro previsto; nel caso venga rilevata una situazione pregiudizievole, alla lavoratrice non può comunque essere consentito, ai fini dell’esercizio dell’opzione, lo spostamento ad altre mansioni ovvero la modifica delle condizioni e dell’orario di lavoro;
  • assenza di controindicazioni allo stato di gestazione riguardo alle modalità per il raggiungimento del posto di lavoro.

Come la stessa circolare ministeriale chiarisce, la lavoratrice interessata è tenuta a richiedere la certificazione del medico specialista (ginecologo) del Ssn, o con esso convenzionato, che attesti che l’opzione in questione non arrechi pregiudizio alla sua salute e a quella del nascituro, e solo nel caso in cui sussista l’obbligo di sorveglianza sanitaria necessiterà anche l’attestazione del medico competente.

 

Il congedo post partum

Il comma 1.1., aggiunto al citato articolo 16, D.Lgs. 151/2001, dalla Legge di Bilancio 2019, riconosce alle donne la possibilità di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo il parto entro i 5 mesi successivi allo stesso.

Anche in questo caso, come per la fruizione della flessibilità, viene richiesta, come condizione necessaria per la fruizione, che il medico specialista del Ssn, o con esso convenzionato, e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

L’Inps, con circolare n. 148/2019, ha sottolineato che tale facoltà è alternativa alla modalità di fruizione del congedo di maternità prevista dall’articolo 16, comma 1, D.Lgs. 151/2001, e il suo esercizio comporta – a prescindere dal fatto che il parto avvenga prima, in coincidenza o dopo la data presunta indicata sul certificato telematico di gravidanza – che la lavoratrice madre si astenga dal lavoro per i 5 mesi successivi alla data del parto.

Inoltre, con riferimento alla documentazione sanitaria da presentare, l’Istituto ha confermato che, nel caso di specie, per poter esercitare la facoltà di fruire di tutto il congedo di maternità dopo il parto è necessario che il medico specialista del Ssn, o con esso convenzionato, e, ove presente, il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro, attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

La succitata documentazione sanitaria va acquisita dalla lavoratrice nel corso del settimo mese di gravidanza – o dell’ottavo mese se la gestante fruisce della flessibilità – e deve attestare l’assenza di pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

Tuttavia, per poter effettivamente fruire con certezza del solo congedo post partum, è necessario che le certificazioni mediche attestino esplicitamente l’assenza di pregiudizio alla salute fino alla data presunta del parto ovvero fino all’evento del parto, qualora questo dovesse avvenire in data successiva a quella presunta. Infatti – specifica l’Istituto – le certificazioni che conterranno il solo riferimento alla data presunta del parto, attestando l’assenza di pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro solo fino a tale data, saranno ritenute idonee a consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa fino al giorno antecedente alla data presunta del parto, con conseguente inizio del congedo di maternità dalla data presunta stessa, e per i successivi 5 mesi.

Chiaramente in caso di parto avvenuto prima della data presunta, i giorni non goduti prima del parto si aggiungeranno al periodo di congedo di maternità dopo il parto, anche qualora la somma superi il limite complessivo di 5 mesi.

Poiché la possibilità di avvalersi della facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto è una scelta della lavoratrice, la stessa potrebbe anche rinunciarvi prima dell’inizio del periodo di congedo di maternità ante partum, ossia prima dell’inizio dell’ottavo mese di gravidanza.

Tuttavia, l’Istituto ha specificato che, qualora la lavoratrice gestante manifesti, espressamente o implicitamente (ad esempio, presentando una nuova domanda di maternità), la decisione di non volersi più avvalere della predetta opzione dopo l’inizio del periodo di maternità ante partum, il congedo di maternità indennizzabile sarà computato secondo le consuete modalità di cui all’articolo 16, comma 1, D.Lgs. 151/2001 (2 mesi ante partum e 3 mesi post partum).

La circolare sottolinea che, nel caso di specie, “i periodi ante partum lavorati prima della rinuncia saranno comunque computati come periodo di maternità, ma non saranno indennizzati, in quanto la lavoratrice non si è astenuta dall’attività lavorativa. Di conseguenza alla lavoratrice saranno indennizzati solo i periodi di congedo ante partum successivi alla rinuncia e i tre mesi di congedo post partum, mentre per quelli lavorati, antecedenti alla rinuncia, la stessa sarà regolarmente retribuita dal datore di lavoro e coperta sul piano degli obblighi contributivi”.

L’Istituto ammette, infatti, che i giorni lavorati durante il periodo ante partum si possono aggiungere al periodo di congedo di maternità dopo il parto solo nell’ipotesi di malattia, in quanto trattasi di fatto sopravvenuto e non dipendente dalla volontà della gestante.

 

Rinvio e sospensione del congedo di maternità

L’articolo 16-bis, D.Lgs. 151/2001, come modificato dal D.Lgs. 80/2015, stabilisce che, in caso di ricovero del neonato in una struttura pubblica o privata, la madre ha diritto di chiedere – una sola volta per ogni figlio – la sospensione del congedo di maternità e di godere del congedo, in tutto o in parte, dalla data di dimissione del bambino.

Anche in questo caso la sospensione e il rinvio del congedo di maternità è subordinato alla produzione di attestazione medica che dichiari la compatibilità dello stato di salute della donna con la ripresa dell’attività lavorativa.

Qualora, però, la donna abbia optato per astenersi dal lavoro esclusivamente dopo il parto ed entro i 5 mesi successivi allo stesso, non potrà sospendere e rinviare il congedo di maternità per il ricovero del minore, ex articolo 16-bis citato, in quanto tale rinvio non consentirebbe di rispettare il limite temporale dei 5 mesi entro cui fruire del congedo di maternità, che il Legislatore ha espressamente stabilito all’articolo 16, comma 1.1.

 

Interdizione anticipata e proroga del congedo

Com’era logico aspettarsi, la circolare Inps n. 148/2019 sostiene che l’interdizione dal lavoro per gravi complicanze della gravidanza o persistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza, è incompatibile con la facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto, a meno che i motivi alla base dell’interdizione non cessino prima dell’inizio del congedo di maternità ante partum.

Anche l’interdizione dal lavoro per condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino, quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni, non risulta compatibile con la facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto, in quanto non è possibile riprendere l’attività lavorativa fino alla conclusione dell’interdizione prorogata.

Si rammenta, però, che è possibile che durante l’interdizione anticipata c.d. per lavoro a rischio il datore di lavoro possa reperire una mansione non a rischio cui adibire la lavoratrice (perché magari si libera un posto di lavoro non a rischio occupato in un primo momento) e chiedere il rientro della gestante per lo svolgimento della nuova mansione.

Chiaramente, in tal caso la donna potrebbe usufruire della facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto.

Si evidenzia, inoltre, che, nel caso in cui la lavoratrice abbia in essere, per esempio, 2 rapporti di lavoro part-time, è possibile che la stessa ottenga l’interdizione anticipata c.d. per lavoro a rischio solo per un rapporto di lavoro e non per l’altro, in quanto per uno dei 2 potrebbero non sussistere rischi per la sua salute e per quella del bambino o, invece, pur sussistendo rischi, il datore di lavoro possa adibirla ad altre mansioni non a rischio. Ebbene, nel caso di specie, la donna avrebbe potuto astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento parto per uno solo dei 2 rapporti di lavoro, mentre per l’altro rapporto per il quale fosse stato emesso un provvedimento di interdizione, il congedo di maternità avrebbe dovuto decorrere da 2 mesi prima del parto.

Tuttavia così non è, atteso che la circolare Inps n. 148/2019 ha previsto che, in caso di contemporaneo svolgimento di 2 o più rapporti di lavoro a tempo parziale, la facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto ed entro i 5 mesi successivi allo stesso, debba essere opzionata per tutti i rapporti di lavoro subordinato in essere.

Quindi, se su un rapporto di lavoro a tempo parziale è stata disposta l’interdizione dal lavoro di cui all’articolo 17, comma 2, lettere b) e c), D.Lgs. 151/2001, non è possibile avvalersi della facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto sugli altri rapporti di lavoro in essere.

 

La malattia

Così come previsto per l’istituto della flessibilità, l’Istituto ha confermato che l’insorgere di un periodo di malattia prima dell’evento del parto comporta l’impossibilità di avvalersi dell’opzione di cui all’articolo 16, comma 1.1, D.Lgs. 151/2001, in quanto ogni processo morboso in tale periodo comporta un “rischio per la salute della lavoratrice e/o del nascituro“, superando di fatto il giudizio medico precedentemente espresso nell’attestazione del medico specialista del Ssn o con esso convenzionato e, ove presente, del medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro.

Quindi, nel caso di specie, dal giorno di insorgenza dell’evento morboso la lavoratrice gestante inizierà il proprio periodo di congedo di maternità e le giornate di astensione obbligatoria non godute prima si aggiungeranno al periodo di congedo di maternità dopo il parto.

 

Gestione separata

La facoltà di fruire del solo congedo post partum per 5 mesi si applica anche alle lavoratrici iscritte alla Gestione separata che vogliano astenersi dall’attività lavorativa.

Si rammenta, a tal proposito, che l’articolo 64, D.Lgs. 151/2001, stabilisce che l’indennità di maternità, nel caso di specie, spetta a prescindere dall’effettiva astensione dall’attività lavorativa, pertanto la predetta facoltà è opzionabile dalle sole lavoratrici iscritte alla Gestione separata che vogliano astenersi dal lavoro. Tali lavoratrici dovranno produrre al proprio committente la documentazione medica che attesti che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro, che deve essere stata acquisita nel settimo mese di gestazione.

Ai fini dell’erogazione dell’indennità, le lavoratrici iscritte alla Gestione separata dovranno comunicare all’Istituto, prima dell’inizio dell’ottavo mese di gravidanza, la scelta di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto ed entro i 5 mesi successivi allo stesso, al fine di consentire l’individuazione del periodo di riferimento nel quale verificare la sussistenza del requisito contributivo richiesto dalla Legge per l’accesso alla prestazione, che coincide con i 12 mesi interi precedenti l’inizio del diverso periodo di congedo richiesto dall’interessata.

Anche tali soggetti, qualora prima del parto insorga un periodo di malattia, non potranno avvalersi dell’opzione di cui all’articolo 16, comma 1.1, D.Lgs. 151/2001, e il periodo indennizzabile a titolo di maternità inizierà a decorrere dal primo giorno di malattia.

La data di inizio del periodo di maternità determinerà anche un diverso periodo di riferimento per l’individuazione dei 12 mesi interi nei quali verificare la presenza del requisito contributivo.

Inoltre, come per le lavoratrici dipendenti, anche quelle iscritte alla Gestione separata, che stiano usufruendo della flessibilità, potranno avvalersi, nel corso dell’ottavo mese, dell’ulteriore facoltà di fruire del congedo di maternità dopo il parto, producendo la documentazione medica soltanto al proprio committente.

Infine, l’Inps sottolinea nella sua circolare che valgono per le iscritte alla Gestione separata le indicazioni fornite per le lavoratrici dipendenti in caso di parto anticipato rispetto alla data presunta, avvenuto prima dell’inizio dell’ottavo mese di gestazione, nonché di rinvio e sospensione del congedo di maternità e di interdizione anticipata e prorogata.

 

La domanda

La scelta di avvalersi della facoltà di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l’evento del parto ed entro i 5 mesi successivi allo stesso va effettuata dalla lavoratrice, selezionando la specifica opzione nella domanda telematica di indennità di maternità che va presentata prima dei 2 mesi che precedono la data prevista del parto e comunque mai oltre un anno dalla fine del periodo indennizzabile (pena la prescrizione del diritto all’indennità) ed esclusivamente per via telematica, direttamente sul sito web istituzionale (con Pin dispositivo), tramite patronato oppure tramite Contact center.

La documentazione medico-sanitaria che attesti che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro va presentata in originale direttamente allo sportello presso la Struttura territoriale oppure spedita a mezzo raccomandata, in plico chiuso riportante la dicitura “Contiene dati sensibili”.

 

Il congedo di paternità c.d. Fornero per l’anno 2020

La L. 92/2012 (c.d. Legge Fornero), con l’articolo 4, comma 24, lettera a), ha istituito il congedo di paternità in via sperimentale per gli anni dal 2013 al 2015.

Tale istituto è stato successivamente confermato con modifiche per gli anni dal 2016 al 2019 e per il 2020 è stato nuovamente previsto dalla recente Legge di Bilancio con ulteriori modifiche.

In pratica, per il 2020 la norma prevede un congedo di paternità obbligatorio, ovvero l’obbligo per il padre lavoratore dipendente di astenersi dal lavoro, entro i 5 mesi dalla nascita del figlio, per 7 giorni, e un congedo facoltativo, ovvero la facoltà per il padre di astenersi per un solo giorno, previo accordo con la madre e in sua sostituzione in relazione al periodo di astensione obbligatoria spettante a quest’ultima.

Da notare che sia i giorni di congedo di paternità obbligatorio che quello di congedo facoltativo non possono essere frazionati ad ore e sono retribuiti al 100%: la retribuzione va anticipata dal datore di lavoro e successivamente conguagliata con l’Inps, fatti salvi i casi in cui sia previsto il pagamento diretto da parte dell’Istituto, come previsto per l’indennità di maternità in generale.

Si rammenta che – giusta circolare Inps n. 40/2013 – il congedo obbligatorio è fruibile dal padre entro il quinto mese di vita del bambino e, quindi, durante il congedo di maternità della madre lavoratrice o anche successivamente, purché entro i 5 mesi dalla nascita del figlio o entro 5 mesi dall’effettivo ingresso in famiglia del minore, nel caso di adozione nazionale, o dall’ingresso del minore in Italia, nel caso di adozione internazionale.

Poiché il congedo in questione si configura come un diritto autonomo del padre, è da intendersi aggiuntivo a quello della madre, spetta comunque, indipendentemente dal diritto della madre al congedo c.d. obbligatorio di maternità, ed è riconosciuto anche al padre che fruisce del congedo di paternità ai sensi dell’articolo 28, D.Lgs. 151/2001.

Il congedo facoltativo non è, invece, un diritto autonomo del padre, ma un diritto derivato da quello della madre lavoratrice dipendente o iscritta alla Gestione separata, che, in tal caso dovrà, ovviamente, trovarsi in astensione dall’attività lavorativa.

La fruizione del giorno di congedo facoltativo previsto per l’anno in corso è condizionata alla scelta della madre lavoratrice di non fruire di un giorno del proprio congedo di maternità, con conseguente anticipazione di un giorno del termine finale del congedo post partum della madre.

Il congedo facoltativo in questione è, inoltre, fruibile dal padre anche contemporaneamente all’astensione della madre e va fruito dal padre comunque entro il quinto mese dalla data di nascita del figlio, indipendentemente dal termine ultimo del periodo di astensione obbligatoria spettante alla madre, a fronte di una preventiva rinuncia della stessa di un giorno.

In caso di adozione nazionale, il giorno di congedo facoltativo va fruito entro 5 mesi dall’effettivo ingresso in famiglia del minore, mentre in caso di adozione internazionale va fruito entro 5 mesi dall’ingresso del minore in Italia.

Nulla cambia per le modalità di fruizione del c.d. congedo di paternità Fornero:

  • per poter usufruire dei giorni di congedo il padre deve comunicare in forma scritta al datore di lavoro le date in cui intende fruirne, con un anticipo di almeno 15 giorni, e ove richiesti in relazione all’evento nascita, sulla base della data presunta del parto;
  • spetta al datore di lavoro comunicare all’Inps le giornate di congedo fruite, attraverso il flusso UniEmens;
  • in caso di domanda di congedo facoltativo, il padre lavoratore deve allegare alla richiesta una dichiarazione della madre di non fruizione del congedo di maternità a lei spettante, con conseguente riduzione del congedo di maternità. La predetta dichiarazione di non fruizione deve essere presentata anche al datore di lavoro della madre a cura di uno dei 2 genitori.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “La circolare di lavoro e previdenza“.

Legge di Bilancio 2022: le prime analisi a cura di Enzo De Fusco – TS