3 Novembre 2021

Contenzioso previdenziale: il risarcimento da danno pensionistico

di Emilio Rocchini Scarica in PDF

Il presente contributo esamina i rimedi ordinamentali e gli orientamenti giurisprudenziali maturati in riferimento alla figura del danno pensionistico, che si realizza in stretta connessione con la prescrizione dei crediti contributivi. Dopo aver identificato il principale istituto di tutela della posizione contributiva del lavoratore, rappresentato dall’automaticità delle prestazioni, vengono enucleati gli istituti che consentono al lavoratore danneggiato dall’omissione contributiva di agire per ottenere una forma di tutela. In tale ambito, in particolare, ci si sofferma sull’azione risarcitoria ex articolo 2116, cod. civ., anche in forma di condanna generica, e quella di costituzione della rendita vitalizia ex articolo 13, L. 1338/1962.

 

Premessa: il diritto all’integrità contributiva del lavoratore

A tutela dell’integrità contributiva e del regolare versamento dei contributi previdenziali, l’ordinamento stabilisce il principio di automaticità (o automatismo) delle prestazioni nelle ipotesi in cui vi sia una dissociazione tra il soggetto obbligato al versamento della contribuzione previdenziale e il soggetto che, invece, risulta il beneficiario della prestazione. Soggiunge, in merito, la previsione contenuta all’articolo 2116, comma 1, cod. civ., che consente al soggetto protetto di evitare le conseguenze di eventuali inadempimenti del datore di lavoro, assicurando un alto grado di effettività di tutela del sistema previdenziale.

L’applicazione del principio di automaticità delle prestazioni al sistema pensionistico – per il quale il corretto adempimento dell’obbligazione contributiva costituisce il presupposto essenziale sia per la maturazione del diritto a pensione che per la sua la quantificazione – peraltro, non è stata immediata, ma si è realizzata solo con la L. 153/1969, che, all’articolo 40, ne ha prevista l’applicabilità alle prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti, “nei limiti della prescrizione decennale”.

Il passaggio normativo è risultato essenziale a chiarire come la norma in commento rappresenti una garanzia fondamentale e generale per il lavoratore, che è derogabile, secondo l’indirizzo espresso dalla Corte Costituzionale, “solo in presenza di una esplicita disposizione in tal senso[1], e che è utile non solo con riferimento al raggiungimento del requisito minimo per l’accesso alla prestazione previdenziale, ma pure al fine dell’incremento della prestazione e del trasferimento dei contributi in caso di ricongiunzione della posizione assicurativa.

Contrariamente a quanto sostenuto in passato, peraltro, la “costituzionalizzazione” del principio di automaticità delle prestazioni non pone in discussione l’adempimento dell’obbligazione contributiva come elemento essenziale per il maturarsi del diritto alla prestazione e per la sua misura, ma scinde gli effetti dell’inadempimento, neutralizzandoli rispetto al soggetto beneficiario e limitandoli al solo rapporto tra il soggetto passivo dell’obbligazione e l’ente previdenziale, sul quale è traslato il rischio del “recupero” delle contribuzioni omesse.

 

Automaticità delle prestazioni, “autoresponsabilità” del beneficiario e prescrizione dei contributi

A conferma della “neutralità” dell’automaticità delle prestazioni rispetto alla centralità dell’obbligo contributivo, è utile rilevare come lo stesso non abbia mai trovato applicazione al lavoro autonomo; in risposta a una fondamentale esigenza di “autoresponsabilità” in ordine alla conservazione e al completamento del rapporto previdenziale: infatti – e salvo che non vi siano esplicite norme di legge che, eccezionalmente, dispongano in senso contrario – la tutela di cui trattasi non opera in tutte le ipotesi in cui vi è coincidenza tra obbligato al versamento dei contributi e beneficiario della prestazione, come avviene nel lavoro dei professionisti e, più in generale, degli autonomi.

Più di recente, peraltro, occorre registrare una tendenza espansiva del principio in parola, che, su impulso del Legislatore e della giurisprudenza, specie di merito, comincia a trovare applicazione oltre l’area del lavoro subordinato in senso tecnico, ricomprendendovi i soci di cooperative, cui vengono estese le discipline previdenziali dei lavoratori subordinati; nonché i lavoratori parasubordinati in genere.

Per quest’ultimi, invero, l’estensione opera per legge limitatamente all’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (articolo 5, D.Lgs. 38/2000) e alla tutela per la maternità e paternità (articolo 13, D.Lgs. 80/2015, circolare Inps n. 42/2016); mentre si discute se il richiamo contenuto all’articolo 2, comma 1, D.Lgs. 81/2015 – che impone l’applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato (anche) alle collaborazioni organizzate dal committente – comporti l’estensione della disciplina previdenziale e, quindi, anche del principio di automaticità delle prestazioni[2].

I limiti legislativi, tuttavia, non paiono essere stati di ostacolo alla giurisprudenza di merito, che, facendo leva sull’obbligo contributivo in capo al committente, ritiene l’applicabilità dell’articolo 2116, comma 1, cod. civ., anche ai rapporti di lavoro coordinati e continuativi. Si tratta di un indirizzo assai diffuso, il cui consolidamento, tuttavia, potrebbe trovare un arresto a seguito di una recente pronuncia della Cassazione, che, in applicazione pedissequa del disposto dell’articolo 2, comma 29, L. 335/1995, ha ritenuto che l’articolo 2116, comma 1, cod. civ., non trovi applicazione ai collaboratori coordinati e continuativi.

Come già anticipato, il secondo limite che coinvolge il principio di automaticità delle prestazioni è rappresentato dalla sua operatività temporale: secondo quanto previsto dall’articolo 40, L. 153/1969, la sua operatività, infatti, si arresta davanti alla prescrizione dei contributi, quando, cioè, l’adempimento non è più esigibile da parte dell’ente previdenziale. La previsione ha il chiaro scopo di bilanciare il diritto del lavoratore alla tutela previdenziale con l’esigenza di evitare oneri finanziari non previsti (specie con riferimento al sistema di calcolo retributivo delle prestazioni), nonché di garantire la certezza dei rapporti giuridici specie in riferimento a inadempimenti risalenti nel tempo e, quindi, anche di difficile accertamento.

Il termine prescrizionale, a mente dell’articolo 3, commi 9 e 10, L. 335/1995, è allineato al quinquennio, ferma la conservazione del previgente termine decennale per gli accertamenti e le procedure di recupero già iniziate dagli enti previdenziali entro il 31 dicembre 1996, nonché nel caso di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti[3]. L’unica ipotesi di ultrattività del principio oltre la prescrizione è rappresentata dalla disposizione di cui all’articolo 3, D.Lgs. 80/1992, relativo ai casi di insolvenza del datore di lavoro, che prevede l’estensione del principio di automaticità anche alla contribuzione prescritta a favore dei lavoratori il cui credito sia rimasto insoddisfatto a seguito delle procedure di “risarcimento del danno”, di cui all’articolo 2116, comma 2, cod. civ., o all’articolo 13, L. 1338/1962.

 

Prescrizione dei contributi e rimedi: il risarcimento del danno pensionistico …

Nelle more della decorrenza della prescrizione, l’ordinamento riconosce il diritto del lavoratore a un’azione “manutentiva” nei confronti del proprio datore di lavoro, finalizzata alla condanna di quest’ultimo alla regolarizzazione della posizione assicurativa, senza che tale azione ne precluda una distinta e futura volta a ottenere il risarcimento del danno verificatosi in relazione al mancato versamento di contributi, che, invece, risultano prescritti.

Qualora, invece, sia ormai intervenuta la prescrizione dell’obbligo contributivo, e di conseguenza non operi il principio di automaticità delle prestazioni, il lavoratore subisce un danno patrimoniale, consistente nel differenziale tra l’importo della prestazione che sarebbe spettata in caso di regolarità contributiva e l’importo che è effettivamente pagato in relazione alla minore contribuzione versata. Va da sé, infatti, che tanto nel sistema di calcolo retributivo, quanto in quello contributivo, la misura del trattamento pensionistico è determinata in funzione (più o meno diretta) del quantum di contribuzione versata. Non solo. Poiché l’accesso alla pensione è condizionato alla maturazione di specifici requisiti assicurativi e contributivi, rectius di anzianità contributiva e assicurativa, in taluni casi il danno pensionistico può determinarsi addirittura nella perdita totale del diritto alla pensione.

Proprio a ristoro del danno subito al lavoratore, in tali ipotesi sono riconosciute 2 distinte azioni alternative tra loro: l’ordinaria azione risarcitoria ex articolo 2116, comma 2, cod. civ.; ovvero il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso la costituzione di una rendita vitalizia pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell’assicurazione generale obbligatoria che spetterebbe in relazione ai contributi omessi ai sensi dell’articolo 13, L. 1338/1962.

Si tratta di azioni esperibili solo laddove l’omissione contributiva abbia effettivamente comportato un danno e, quindi, solo nel caso in cui il principio di automaticità delle prestazioni abbia un ambito di operatività temporalmente limitato dalla prescrizione: non così, ad esempio, nell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, ove il principio in parola opera in senso pieno. Le azioni in parola, inoltre, sono tra loro alternative e non è consentito neppure il mutamento della domanda nel corso del giudizio, né la possibilità per il giudice di condannare il datore di lavoro alla costituzione della rendita ove il lavoratore abbia richiesto il risarcimento dei danni.

Ciò premesso, l’azione risarcitoria di cui all’articolo 2116, comma 2, cod. civ., tutela il caso di inadempienza contributiva che determini sia un minus nella prestazione previdenziale attesa che l’ipotesi di perdita totale della prestazione. La richiesta di danni in forma generica, inoltre, è esperibile anche se il lavoratore abbia personalmente provveduto al versamento della riserva matematica ex articolo 13, L. 1338/1962, ma non sia più esercitabile l’azione restitutoria per intervenuta prescrizione della relativa azione.

La richiesta di risarcimento del danno pensionistico vede quale legittimato passivo unicamente il datore di lavoro e non comporta – né necessita – l’intervento in giudizio dell’ente previdenziale, ed è volta a ottenere un capitale commisurato alla prestazione perduta (capitalizzata) a seguito dell’omissione contributiva. Quella del datore di lavoro, infatti, è una responsabilità contrattuale che deriva dalla violazione di uno specifico obbligo posto dalla legge e dà luogo a una controversia di lavoro e non previdenziale. Ciò, del resto, è confermato dal fatto che nelle ipotesi di risarcimento del danno pensionistico, così come quando è richiesta la costituzione di una rendita vitalizia, l’ente previdenziale, eventualmente co-convenuto in giudizio, non ha alcun diritto ad applicare le sanzioni per omissione o omissione contributiva

Il riconoscimento della natura contrattuale della responsabilità del datore di lavoro fa sì che l’azione volta a ottenere il risarcimento del danno pensionistico soggiaccia all’ordinario termine di prescrizione decennale, il cui dies a quo coincide con il momento in cui il lavoratore, raggiunta l’età pensionabile e concorrendo ogni altro requisito, perde il diritto a pensione (o lo vede ridotto) a causa dell’omissione contributiva realizzatasi nel passato e non più recuperabile per intervenuta prescrizione dei contributi.

L’interesse ad agire del lavoratore, però, sussiste indipendentemente dal raggiungimento dei requisiti per la prestazione previdenziale; da tempo, infatti – e nonostante la lettera dell’articolo 2116, comma 2, cod. civ., richieda, ai fini del risarcimento, che il lavoratore abbia perduto, in tutto o in parte, il trattamento previdenziale – dottrina e giurisprudenza ammettono da tempo la possibilità per il soggetto di agire, sia per l’accertamento dell’illecito, sia per la condanna del lavoratore, sin da quando si è perfezionata la prescrizione dei contributi, senza dover attendere di aver raggiunto l’età (o lo stato di invalidità) pensionabile.

Il risarcimento del danno pensionistico ex articolo 2116, cod. civ., può essere legittimamente oggetto di transazione tra il datore di lavoro e il lavoratore, non applicandosi alla fattispecie in esame il disposto dell’articolo 2115, comma 3, cod. civ., che sancisce la nullità dei patti diretti a eludere gli obblighi previdenziali, atteso che le parti, in tali ipotesi, non intendono accordarsi su obblighi del datore di lavoro di corrispondere all’ente previdenziale i contributi assicurativi.

Peraltro, si discute se sia lecita una transazione che intervenga prima della maturazione del diritto a pensione e, quindi, prima della verificazione concreta del danno: in senso contrario deporrebbe il generale divieto di transazioni su diritti futuri; mentre a favore della validità della stessa si rileva come, nel caso specifico, quello che manca non è il danno in sé, bensì la sua quantificazione, al punto che, come già rilevato, la giurisprudenza ammette la condanna, nella forma generica, del datore di lavoro anche prima del conseguimento della pensione.

 

… e la costituzione della rendita vitalizia

Alternativamente al risarcimento dei danni in forma generica, l’ordinamento previdenziale riconosce una forma di risarcimento del danno in forma specifica: si tratta della ricostituzione della rendita vitalizia di cui all’articolo 13, L. 1338/1962, e recentemente illustrata dall’Inps con circolare n. 78/2019.

Tale norma prevede la facoltà, per il datore di lavoro, o per il lavoratore in via sostitutiva, di regolarizzare la posizione assicurativa del lavoratore interessato, mediante il versamento all’ente previdenziale di un capitale (la riserva matematica) finalizzato a ottenere una rendita corrispondente alla pensione (o alla quota essa) perduta a causa del mancato versamento dei relativi contributi.

Alla previsione normativa non possono accedere i lavoratori autonomi, atteso che non è possibile equiparare la situazione del lavoratore dipendente, che perde benefici previdenziali a causa delle omissioni contributive di altri, e la situazione del professionista che, per un certo periodo della sua vita professionale, omette di contribuire e più tardi vuole recuperare i benefici perduti.

Tale statuizione, peraltro, va temperata alla luce del dictum della Corte Costituzionale, che ha incluso tra i soggetti legittimati a richiedere la rendita vitalizia anche quei lavoratori autonomi che, però, non sono direttamente responsabili del versamento dei contributi. In tal senso, la Consulta ha ritenuto l’articolo 13 applicabile anche ai familiari coadiuvanti dell’artigiano. Si è consolidata, per questa via, una giurisprudenza che ammette il diritto alla rendita a favore di tutti i lavoratori autonomi non abilitati a versare direttamente i contributi, mentre lo esclude per coloro sui quali gravava direttamente l’obbligo di versare la contribuzione.

La richiesta della costituzione della rendita vitalizia presuppone l’assolvimento di un onere probatorio assai rigoroso relativo all’esistenza del rapporto di lavoro, che è soggetta a dimostrazione per il tramite di documenti di data certa, che ne indichino la durata e il trattamento retributivo corrisposto: il Legislatore, infatti, ha inteso impedire che venissero accampate posizioni assicurative fittizie, precostituite solo al fine di conseguire il beneficio.

Anche tale previsione, invero, è stata parzialmente mitigata da una differente e precedente pronuncia della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 13, L. 1338/1962, nella parte in cui, salva la necessità della prova scritta circa l’esistenza del rapporto di lavoro da fornirsi dal lavoratore, non consente di provare altrimenti la durata del rapporto stesso e l’ammontare della retribuzione, limitando, quindi, il relativo regime probatorio.

La necessità della prova scritta ex articolo 2704, cod. civ., dell’esistenza del rapporto per accedere alla costituzione della rendita vitalizia, è stata, quindi, ribadita dalla Cassazione e dall’ente previdenziale con la già citata circolare n. 78/2019, che ammette, invece, la possibilità di provare con altri mezzi gli elementi necessari alla determinazione della misura della riserva matematica necessaria alla costituzione della rendita vitalizia.

La facoltà di costituzione della rendita è concessa anche al lavoratore in sostituzione del datore di lavoro, salva la possibilità di recuperare nei suoi confronti la somma equivalente alla riserva matematica versata. La domanda del lavoratore, peraltro, è inammissibile se il ricorrente non dà prova dell’impossibilità di ottenere la costituzione della rendita da parte del datore di lavoro, cioè di avere infruttuosamente instaurato nei confronti dello stesso una preventiva azione giudiziale.

Occorre, in ogni caso, tenere conto dei chiarimenti offerti dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, che ha ritenuto che i rapporti tra lavoratore, datore di lavoro ed ente previdenziale debbano essere considerati nel loro insieme. Ne è discesa l’affermazione per cui il giudizio avente a oggetto la costituzione della rendita vitalizia rientra nell’ambito del litisconsorzio necessario, nel quale entrambi i soggetti devono essere coinvolti.

[1] Corte  Cost. n. 374/1997; da ultimo, Cass. n. 27427/2020; Trib. Roma, n. 9438/2019.
[2] La circolare n. 3/2016 del Ministero del lavoro sembra deporre in senso affermativo; la questione, tuttavia, è tuttora fortemente dibattuta, anche alla luce dell’affermazione di Cassazione n. 1663/2020, per cui l’applicazione integrale della subordinazione alle collaborazioni organizzate dal committente in alcune situazioni potrebbe essere “ontologicamente incompatibile” con le fattispecie da regolare.
[3] Pare utile rilevare che, laddove la prescrizione venga a maturazione anche a seguito della denuncia del lavoratore o dei superstiti per l’inerzia dell’ente previdenziale titolare del credito contributivo, sembrerebbe configurabile una responsabilità, oltreché del datore di lavoro inadempiente, anche dello stesso ente previdenziale, il quale, nell’ambito del rapporto giuridico previdenziale, è tenuto alla diligente riscossione di un credito che vale a soddisfare il diritto costituzionalmente protetto del lavoratore; in questo senso, Cass. n. 7459/2002. Tuttavia, più di recente, la giurisprudenza pare escludere tale responsabilità, affermando che la tutela del lavoratore possa realizzarsi unicamente per il tramite della richiesta di costituzione della rendita vitalizia ex articolo 13, L. 1338/1962, o del rimedio risarcitorio di cui all’articolo 2116, comma 2, cod. civ.; così Cass. n. 2164/2021; Cass. n. 6722/2021. Sui casi in cui scatti il termine decennale in caso di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti e sulle concrete modalità di attuazione dello stesso si rimanda a circolare Inps n. 31/2012.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “Guida pratica previdenziale“.

Contenzioso previdenziale