La Corte di Cassazione tra “fatto materiale” e “fatto giuridico”

L’articolo – prendendo spunto dalla recente sentenza n. 30430/2018 della Corte di Cassazione – prova a fare il punto circa l’ambito applicativo della tutela reintegratoria in materia di licenziamento per motivi disciplinari, cercando di enucleare il filo conduttore degli orientamenti giurisprudenziali. Ciò che ne risulta è un quadro giurisprudenziale ancora da completare, ma che, allo stesso tempo, sembra contenere alcuni significativi elementi di coerenza. Lo stesso, però, non può dirsi in relazione alla diversa fattispecie del licenziamento per gmo, rispetto al quale è lecito attendersi ulteriori evoluzioni e adattamenti.

La sentenza n. 30430/2018: un nuovo intervento che definisce i confini della reintegra?

Con la sentenza in esame, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi in merito ai confini applicativi della tutela reintegratoria “attenuata”, di cui all’articolo 18, comma 4, St. Lav., come novellato dalla L. 92/2012, qualora – a fronte di un licenziamento disciplinare – venga ravvisata l’insussistenza del fatto contestato posto a base del recesso.

Come è noto, già nell’imminenza dell’entrata in vigore della L. 92/2012 la dottrina si era profondamente divisa sulla portata applicativa dell’articolo 18, comma 4, St. Lav., nella parte in cui dispone la tutela reintegratoria “attenuata” nel caso in cui il giudice accerti che “non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato”.

Sin dal principio è, infatti, sorto il problema di cosa si debba intendere per “fatto contestato” rilevante ai fini della determinazione del regime di tutela applicabile: se il “fatto materiale” (rispetto al quale dovrebbe pertanto restare estranea ogni valutazione circa l’anti-giuridicità della condotta o, più correttamente, circa la proporzionalità della sanzione adottata) o il “fatto giuridico”, inteso nella sua globalità, nell’unicum della sua componente oggettiva e soggettiva.

Secondo un primo orientamento, il fatto rilevante ex articolo 18, comma 4, St. Lav., dovrebbe coincidere con il fatto materiale, da intendersi come quella “condotta od omissione posta in essere dal lavoratore e fatta oggetto della contestazione che apre il procedimento disciplinare”.

Secondo questa prima lettura, la scelta del regime di tutela applicabile dovrebbe porsi a valle di un procedimento valutativo “bifasico”; nella prima fase il giudice dovrebbe operare una “ricognizione della ricorrenza o meno di una causa legittimante il licenziamento disciplinare attraverso la sussunzione di una “complessiva” vicenda fattuale all’interno di una clausola elastica, giusta causa o giustificato motivo soggettivo”, mentre la seconda fase (eventuale e da compiersi solo laddove non si riesca a ravvisare la sussistenza di una giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento) avrebbe ad oggetto la valutazione circa la sussistenza/insussistenza del fatto posto a base della contestazione, al fine di determinare il meccanismo sanzionatorio applicabile (indennità o reintegrazione attenuata).

Altri autori hanno, invece, da subito inteso il fatto tenendo conto anche della sua dimensione giuridica, attribuendo così rilevanza sia all’antigiuridicità del fatto, sia alla componente psicologica o soggettiva della condotta contestata.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23669/2014, sembrava aver inizialmente aderito alla prima delle 2 opzioni interpretative appena ripercorse, optando per una concezione del fatto da intendersi nella sua componente strettamente “materiale”: “Il nuovo art. 18 ha tenuto distinta, invero, dal fatto materiale la sua qualificazione come giusta causa o giustificato motivo, sicché occorre operare una distinzione tra l’esistenza del fatto materiale e la sua qualificazione. La reintegrazione trova ingresso in relazione alla verifica della sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a base del licenziamento, condotto senza margini per valutazioni discrezionali, con riguardo alla individuazione della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si tratta, da intendersi quale fatto materiale, con la conseguenza che esula dalla fattispecie che è alla base della reintegrazione ogni valutazione attinente al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità del comportamento addebitato”.

Questo primo orientamento – nel “vigore” del quale è stato medio tempore emanato il D.Lgs. 23/2015 in materia di “contratto a tutele crescenti”, che rispetto a tale pronuncia sembra presentare diverse significative affinità – è stato tuttavia progressivamente scalfito, per poi essere infine superato dalle pronunce successive. Già con la sentenza n. 20540/2015 la Corte di Cassazione ha introdotto un primo correttivo, ritenendo applicabile la tutela reintegratoria non solo nei casi di insussistenza del fatto materiale, ma anche a fronte di un fatto che, seppur sussistente nella sua “materalità”, risulti privo del carattere di illiceità, ovvero non suscettibile di alcuna sanzione ovvero ancora, molto più semplicemente, “lecito”: “Quanto alla tutela reintegratoria, non è plausibile che il Legislatore, parlando di “insussistenza del fatto contestato”, abbia voluto negarla nel caso di fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, ossia non suscettibile di alcuna sanzione, restando estranea al caso presente la diversa questione della proporzione tra fatto sussistente e di illiceità modesta, rispetto alla sanzione espulsiva (Cass. 6 novembre 2014 n. 23669, che si riferisce ad un caso di insussistenza materiale del fatto contestato). In altre parole la completa irrilevanza giuridica del fatto equivale alla sua insussistenza materiale e da perciò luogo alla reintegrazione ai sensi dell’art. 18, comma 4 cit.”.

Si può, tuttavia, osservare come nel caso di specie la Corte di Cassazione non abbia stravolto la ratio della disposizione di legge (che, evidentemente, era quella di limitare a ipotesi tassative o comunque circoscritte l’applicazione della tutela reintegratoria e, di riflesso, di rendere prevedibile e “calcolabile”, e quindi sostenibile da un punto di vista economico-imprenditoriale, il rischio connesso a un’eventuale declaratoria di illegittimità del licenziamento), essendosi, invece, limitata a introdurre un primo (condivisibile) correttivo, presumibilmente necessario non solo nell’ottica di salvaguardare la ragionevolezza complessiva del dettato normativo, ma anche al fine di scongiurare possibili utilizzi strumentali del potere disciplinare (si pensi, ad esempio, al caso in cui venga elevata una contestazione disciplinare per un fatto sì sussistente, ma inoffensivo, nella consapevolezza che ciò dia luogo all’illegittimità del licenziamento, ma non alla reintegra del dipendente).

Nella stessa direzione si colloca la sentenza n. 10019/2016, in cui la Corte di Cassazione – dopo aver ribadito l’orientamento espresso da Cassazione n. 23669/2014 (secondo cui la tutela reintegratoria non può essere accordata nel caso in cui venga semplicemente accertata la sproporzione tra il fatto contestato e la sanzione adottata) – ha ulteriormente arricchito la nozione di “fatto contestato”, ricomprendendovi anche quel fatto che, pur astrattamente sussistente, “non costituisca inadempimento degli obblighi del lavoratore ovvero non sia imputabile al lavoratore stesso”.

In questo solco si inserisce anche la sentenza n. 30430/2018, nella quale la Corte ha ribadito che: “l'”insussistenza del fatto contestato”, di cui all’art. 18, comma 4, dello statuto dei lavoratori, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42, lett. b), comprende sia l’ipotesi del fatto materiale che si riveli insussistente, sia quella del fatto che, pur esistente, nondimeno non presenti profili di illiceità (cfr. Cass. 26/05/2017 n. 13383 e 05/12/2017 n. 29062)”, precisando, però, al contempo che, nell’indagine circa l’antigiuridica del fatto (o sulla sua imputabilità al dipendente), non può assumere rilevanza l’eventuale sproporzione tra fatto e sanzione: “La assoluta irrilevanza sul piano disciplinare della condotta della lavoratrice nei termini in cui è risultata accertata consente pertanto di ritenere che nella specie, correttamente, secondo la ricostruzione de giudice del merito intangibile in questa sede, esclusa ogni valutazione di proporzionalità tra fatto disciplinarmente rilevante e sanzione, si è concluso per la insussistenza stessa di una condotta che violasse regole prestabilite o si ponesse comunque in contrasto con i doveri di correttezza e buona fede nell’esecuzione della prestazione lavorativa, suscettibile di essere in qualche modo sanzionata disciplinarmente”.

Tali ultime precisazioni – a ben vedere frutto di meri obiter dicta (e proprio per questo idonee ad esplicare gli orientamenti di lettura più profondi a cui è presumibile vorrà attenersi la Corte di Cassazione) – sono tutt’altro che irrilevanti.

In alcune sporadiche pronunce, infatti, la Corte ha dimostrato una certa tendenza a seguire un approccio assai meno rigoroso, finendo – non certo inconsapevolmente – per mettere in dubbio l’acclarata impermeabilità tra l’insussistenza del fatto antigiuridico e il giudizio di proporzionalità.

Si veda, ad esempio, la sentenza n. 13799/2017, in cui la Corte ha dato luogo a una leggera – ma significativa – riformulazione terminologica; in quella sede, infatti, la Corte, ha ribadito l’impossibilità di relegare nell’ambito del giudizio di proporzionalità “qualunque fatto (accertato) teoricamente censurabile ma in concreto privo del requisito di antigiuridicità, non potendo ammettersi che per tale via possa essere sempre soggetto alla sola tutela indennitaria un licenziamento basato su fatti (pur sussistenti, ma) di rilievo disciplinare nullo o sostanzialmente inapprezzabile”.

Con l’uso dell’avverbio “sostanzialmente” si può essere indotti a pensare che la reintegra non sia più limitata ai soli casi in cui il fatto contestato risulti materialmente insussistente o non antigiuridico (e dunque lecito), ben potendo essa essere accordata anche a fronte di condotte che, pur costituendo inadempimento o fatto illecito, siano ritenute dal magistrato “sostanzialmente” prive di rilevanza disciplinare. Il che però – a ben vedere – significa far rientrare dalla finestra ciò che il Legislatore aveva deciso di far uscire dalla porta, finendo per ripristinare la discrezionalità del giudice nella scelta della sanzione da adottare, anche a fronte di fatti obiettivamente costituenti illecito, ma ritenuti dal magistrato “sostanzialmente” non idonei a fondare il recesso.

Ad avviso di chi scrive, dunque, le opportune precisazioni fornite da ultimo dalla Corte di Cassazione sono tutt’altro che irrilevanti, poiché esprimono la tendenza a mantenere un certo rigore nella distinzione tra ciò che può dar luogo alla tutela reintegratoria (insussistenza del fatto, assenza di antigiuridicità della condotta, non imputabilità del fatto al lavoratore) e ciò che, invece, è suscettibile di ingenerare la sola tutela indennitaria, che – per parafrasare la sentenza n. 21679/2018 – nelle ““altre ipotesi” di non ricorrenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa”, una volta appurato che il fatto contestato non rientra tra le ipotesi per le quali i contratti collettivi ovvero i codici disciplinari applicabili stabiliscono una sanzione conservativa.

Una lettura di questo genere, se manutenuta con rigore (e sempre che i giudici resistano alla tentazione di travisare il vaglio di antigiuridicità della condotta, senza farvi rientrare il giudizio sull’eventuale sproporzione della sanzione adottata), sembra quella maggiormente in linea con il dettato normativo complessivo, che, lo ricordiamo, impone pur sempre al datore di lavoro di esercitare il potere disciplinare nel rispetto del principio di proporzionalità e gradualità delle sanzioni, come previsto dall’articolo 2106 cod. civ., mai dunque in forma del tutto libera e arbitraria.

Il quadro complessivo dei regimi sanzionatori applicabili in caso di illegittimità del licenziamento: una lettura ragionevolmente orientata al criterio di gradualità e proporzionalità tra “offesa” e “reazione”, sancito dall’articolo 2106 cod. civ.

Le oscillazioni della giurisprudenza – pur lasciando aperti diversi dubbi interpretativi – sembrano tracciare una tendenza assai chiara circa la reale portata delle innovazioni introdotte dalla riforma del 2012.

Sembra, infatti, di potersi dire che, a seguito dell’entrata in vigore della L. 92/2012, i criteri di gradualità e proporzionalità abbiano finito per informare non solo l’esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro (il che, come detto, è imposto in primis dall’articolo 2106 cod. civ.), ma anche le reazioni che l’ordinamento può e deve approntare a fronte di un licenziamento illegittimo.

Volendo sintetizzare al massimo, i regimi di tutela applicabile possono essere ordinati secondo la seguente “scala” delle corrispondenze, ordinate e ordinabili, per l’appunto, proprio in base al citato criterio di proporzionalità:

Come si può evincere dalla tabella, la gravità della reazione approntata dall’ordinamento è direttamente proporzionale a 2 fattori:

1. al tasso di infondatezza del recesso;
2. al tasso di inescusabilità dell’“errore” di valutazione posto in essere dal datore di lavoro.

Quest’ultimo parametro emerge in particolar modo nel differenziare le fattispecie elencate sub e) e f), dalle quali emerge il diverso trattamento assicurato al vizio di proporzionalità, che, come detto, viene sanzionato diversamente a seconda che il fatto contestato rientri, o non rientri, tra le ipotesi passibili di sanzioni conservative sulla base dei Ccnl o dei codici disciplinari applicabili.

La ragione di tale diversità di trattamento è stata acutamente spiegata da attenta dottrina, introducendo una nuova variabile: quella della scusabilità (o meno) dell’errore valutativo posto in essere dal datore di lavoro: “Nel caso in cui il contratto collettivo abbia esattamente individuato la sanzione applicabile per una determinata infrazione disciplinare, viene meno quell’incertezza che caratterizza l’intervento del giudice nella valutazione del fatto e della sua riconducibilità alle causali elastiche della giusta causa o del g.m.s.. Perciò l’illegittimità del licenziamento è meno scusabile, proprio perché è stato risolto a monte il problema del collegamento tra il comportamento del dipendente o la sanzione applicabile, senza che residuino margini significativi di incertezza. Incertezza che, invece, induce il nuovo art. 18 in tutti gli altri casi a modificare il regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo, preferendo l’indennità risarcitoria alla reintegrazione”.

Considerazioni conclusive di sistema e cenni ai più recenti orientamenti in materia di licenziamento per gmo

Ciò che emerge dalla lettura delle principali sentenze emesse in materia di licenziamento disciplinare è, conclusivamente, il delinearsi di un progressivo processo di adattamento che, presumibilmente, porterà la giurisprudenza di legittimità ad allinearsi alle finalità cui si è ispirato il Legislatore del 2012, che certamente mirava – da un lato – a contenere i margini di applicazione della tutela reintegratoria (anche attraverso la riduzione dei margini di valutazione discrezionale del giudice) e – dall’altro – a rendere calcolabili (e dunque economicamente sostenibili) i costi connessi a una eventuale declaratoria di illegittimità del recesso.

Non si può, tuttavia, dire che un analogo processo di consolidamento si sia verificato anche in relazione alla fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, rispetto al quale la giurisprudenza sembra aver solo tardivamente valorizzato i margini di novità presenti nella Riforma Fornero.

Solo nell’ultimo anno, infatti, la Corte di Cassazione ha iniziato a chiarire quali siano i reali margini di applicazione della tutela reintegratoria, giungendo ad affermare che essa “può” (non “deve”) essere applicata dal giudice qualora accerti la “manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo” ovvero qualora risulti un’“evidente e facilmente verificabile assenza di presupposti giustificativi del licenziamento che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso” (Cassazione n. 10435/2018).

Ma non basta.

La tutela reintegratoria – in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo – può essere scongiurata anche per fatti non attinenti alla valutazione sulla “giustificatezza” del licenziamento, come avviene ad esempio nel caso in cui il datore di lavoro riesca a dimostrare la sopravvenuta eccessiva onerosità della reintegra, fornendo la prova del fatto che “la tutela reintegratoria sia, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, sostanzialmente incompatibile con la struttura organizzativa medio tempore assunta dall’impresa” (ancora Cassazione n. 10435/2018).

In relazione al giustificato motivo oggetto, in altri termini, è ancora oggi presente un elevato tasso di incertezza, legato a un’amplissima discrezionalità del giudice, il quale non solo dovrà valutare la sussistenza del requisito della “manifesta infondatezza” del motivo posto a base del licenziamento (concetto, questo, già di per sé assai sfuggente), ma potrà altresì determinare in autonomia – sulla base di una valutazione da farsi caso per caso, tenendo conto dei vari elementi di fatto allegati al giudizio – se e in quali casi applicare la tutela reintegratoria.

Resta solo da capire se i futuri orientamenti della giurisprudenza sapranno fornire risposte più chiare anche rispetto a questi interrogativi (e se riusciranno in particolare a circoscrivere con sufficiente precisione il concetto di “manifesta insussistenza del fatto”), o se, invece, prevarrà una visione più ampia dei margini di discrezionalità del giudice.

Quel che è certo è che il processo di adattamento (culturale, prima ancora che giuridico) ai nuovi principi introdotti dalla L. 92/2012 è tutt’ora in corso, ed è ben lontano dall’essere definito.

Si segnala che l’articolo è tratto da “Il giurista del lavoro“.

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