21 Novembre 2018

La decadenza della causale e la modifica della mansione nel contratto a termine

di Paola Bernardi Locatelli Scarica in PDF

La L. 96/2018, di conversione del c.d. Decreto Dignità, ha modificato la previgente normativa in materia di contratto a tempo determinato, apportando significative modifiche al D.Lgs. 81/2015, che lasciano aperte numerose problematiche sia interpretative che operative.

 

Introduzione

Una delle problematiche con riflessi di ampia portata riforma del D.L. 87/2018 è la reintroduzione dell’obbligatorietà di apporre ragioni giustificatrici ai contratti a tempo determinato di durata superiore ai 12 mesi e ai relativi rinnovi.

Sappiamo che l’obbligo di indicare una causale ai rapporti a termine era già stata prevista nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 368/2001 e che tale previsione normativa era stata poi eliminata dal D.L. 34/2014, nell’ottica di rendere più appetibile e flessibile questa tipologia contrattuale.

Ora, invece, con quella che a parere di chi scrive rappresenta un’involuzione normativa, vengono reintrodotte le causali che legittimano l’instaurazione di un contratto a termine; tali causali vengono delineate dal Legislatore nell’articolo 19, D.Lgs. 81/2015, con il ricorso a una terminologia e a una semantica che richiamano le interpretazioni giurisprudenziali che si sono susseguite in passato in materia e che sembrano essere foriere di possibili contenziosi dall’esito incerto per le parti, visti gli ampi spazi di discrezionalità interpretativa lasciati aperti dalla normativa.

Le condizioni che legittimano l’instaurazione di un rapporto a tempo determinato di durata superiore ai 12 mesi o il rinnovo di un contratto a termine sono oggi 3:

  • esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività;
  • esigenze sostitutive di altri lavoratori;
  • esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili dell’attività ordinaria.

Senza soffermarci su un’analisi delle causali sopraenunciate, sulle quali si è già ampiamente dibattuto, analizzeremo una delle conseguenze che esse hanno sul rapporto di lavoro, ossia la creazione di un legame imprescindibile tra causale addotta e mansione effettivamente svolta dal lavoratore, con effetti di non poco conto sulla possibilità di gestire efficacemente il contratto a tempo determinato in caso di variazione delle esigenze aziendali nel corso del rapporto di lavoro.

Ricordiamo che la normativa in materia di mansioni è contenuta nel nostro ordinamento nell’articolo 2103 cod. civ., che così prevede: “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”.

Lo stesso articolo prevede, poi, la possibilità di assegnare il lavoratore a mansioni inferiori in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali, oltre che nei casi previsti dal contratto collettivo applicato. Dal richiamato articolo 2103 cod. civ. emerge in modo evidente come la variazione della mansione nel corso del rapporto sia una facoltà di cui ampiamente dispone il datore di lavoro. Tuttavia, appare altrettanto apodittico come, con la reintroduzione dell’obbligo di appore una causale al tempo determinato, venga nettamente ridimensionata tale facoltà datoriale e, di fatto, venga meno la possibilità di adibire ad altra mansione il lavoratore senza far decadere la causale che ha originato il contratto.

Nella realtà dei fatti, pertanto, la mansione specificata al momento dell’assunzione viene ad essere fossilizzata; senza che essa possa essere variata nemmeno qualora nel corso del rapporto di lavoro avvengano significative variazioni della situazione aziendale, che modifichino le esigenze organizzative e produttive.

 

Effetti della variazione della motivazione

È chiaro, infatti, che modificando la mansione svolta dal lavoratore si correrebbe il rischio di far venire meno la causale indicata nella lettera di assunzione o di proroga, volta a giustificare l’instaurazione di un rapporto di lavoro a termine. Conseguentemente, anche se ci fosse il consenso del lavoratore alla variazione delle mansioni, si originerebbe un nuovo contratto di lavoro che non rispetterebbe, se non derogati dalla contrattazione collettiva, i periodi cuscinetto nei rinnovi contrattuali e che comunque dovrebbe trovare autonomi requisiti di motivazione.

A titolo esemplificativo, si pensi a un contratto di lavoro a tempo determinato instaurato a seguito dell’introduzione di una nuova linea produttiva in azienda, che prevede di affidare a una lavoratrice la gestione della campagna pubblicitaria di tale nuova linea. Poniamo il caso che, nel corso del rapporto, subentrino esigenze organizzative particolari e imprevedibili al momento dell’instaurazione del rapporto, per cui la lavoratrice vada poi di fatto ad affiancare, almeno per un certo lasso temporale, altri dipendenti che si occupano della gestione dell’ordinaria campagna pubblicitaria aziendale.

È evidente che ci troviamo di fronte a una variazione della mansione svolta e che, indipendentemente dall’evenienza che tale variazione venga formalizzata con comunicazione scritta o che avvenga solo de facto, essa farà di per sé venire meno la causale che aveva originato il rapporto a termine.

Sul tema, appare di particolare interesse la recentissima sentenza della Cassazione n. 22188/2018, che, nell’esprimersi su un rapporto a termine instaurato nell’alveo di validità del D.Lgs. 368/2001, ha ritenuto nulla l’apposizione del termine a un contratto di lavoro, in quanto vi era stata nei fatti una difformità tra la causale giustificatrice apposta nel contratto di lavoro a termine e l’effettiva mansione svolta nel corso della prestazione lavorativa.

Nello specifico, la lavoratrice era stata assunta per ragioni di carattere organizzativo connesse all’introduzione in azienda di un nuovo sistema di gestione ottica dei documenti. Ma, nella realtà dei fatti, la stessa lavoratrice non era stata adibita a tale progetto, ma era stata utilizzata in azienda per sostituire un lavoratore già in forza, che era stato adibito alla gestione di tale nuovo progetto.

Quanto si contesta al datore di lavoro non è, quindi, l’insussistenza della causale, che anzi è ben presente e ha superato gli oneri probatori richiesti in sede di giudizio, ma il fatto che la lavoratrice non fosse stata adibita alle mansioni che avrebbero consentito di realizzare la causale apposta al contratto, ma aveva di fatto sostituito un lavoratore, svolgendo le mansioni da questi normalmente svolte.

A sostegno di tale posizione il giudice di legittimità ha sottolineato come: “L’apposizione di un termine al contratto di lavoro, consentita dall’art. 1 del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, che devono risultare specificate, a pena di inefficacia, in apposito atto scritto, impone al datore di lavoro l’onere di indicare in modo circostanziato e puntuale, al fine di assicurare la trasparenza e la veridicità di tali ragioni, nonché l’immodificabilità delle stesse nel corso del rapporto, le circostanze che contraddistinguono una particolare attività e che rendono conforme alle esigenze del datore di lavoro, nell’ambito di un determinato contesto aziendale, la prestazione a tempo determinato, sì da rendere evidente la specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare e l’utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa. Spetta al giudice di merito accertare – con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità – la sussistenza di tali presupposti, valutando ogni elemento, ritualmente acquisito al processo, idoneo a dar riscontro alle ragioni specificamente indicate con atto scritto ai fini dell’assunzione a termine, ivi compresi gli accordi collettivi intervenuti fra le parti sociali e richiamati nel contratto costitutivo del rapporto”, richiamando peraltro quanto già espresso dalla Cassazione n. 10033/2010.

Dalla sentenza emerge chiaramente come i giudici di merito siano chiamati a verificare la legittimità delle causali alla luce delle mansioni effettivamente prestate dai lavoratori e che la connessione tra causale addotta e mansione effettivamente svolta debba essere presente non solo al momento dell’assunzione, ma debba permanere per tutta la durata del rapporto di lavoro.

Ancora più interessante appare, poi, la puntualizzazione effettuata dal giudice di legittimità ove specifica l’immodificabilità delle causali nel corso del rapporto. Tale affermazione ha come diretta conseguenza che appare impossibile che, in caso di sopravvenute esigenze aziendali, il lavoratore possa essere adibito ad altre mansioni, neppure temporaneamente. Questa impossibilità permane anche nel caso in cui le sopravvenute esigenze aziendali sarebbero tali da rientrare nelle causali riconosciute dalla normativa in materia di tempo determinato. Questo poiché rimane preminente la corrispondenza tra quanto formalizzato e l’effettiva prestazione.

Il problema che rimane aperto è come comportarsi nel caso in cui nel corso del rapporto di lavoro la condizione legittima indicata nel contratto venga meno.

 

Soluzioni operative nel caso venga meno la motivazione

Il problema che rimane aperto è come comportarsi nel caso in cui nel corso del rapporto di lavoro la condizione legittima indicata nel contratto venga meno. Mettiamo, ad esempio, un’azienda che acquisisca una commessa straordinaria di lavoro, di portata significativa e non programmata, la cui evasione dovrebbe impegnare l’azienda per 18 mesi. In virtù di tale commessa il datore di lavoro si ritrova ad assumere 5 dipendenti per adibirli direttamente alla gestione di tale commessa straordinaria. In primo luogo, nella lettera di assunzione appare opportuno specificare se i lavoratori si occuperanno unicamente della gestione della commessa straordinaria o, per ragioni produttive e organizzative aziendali, supporteranno i lavoratori nell’evasione di tutte le commesse di lavoro presenti in azienda, benché l’assunzione sia da riconnettersi all’acquisizione di nuove commesse. Appare ovvio, però, che, nel caso di specie, venendo meno la sussistenza della commessa straordinaria, vengano meno anche la ragioni giustificatrici del contratto di lavoro e, quindi, alla luce della normativa in materia e degli ultimi orientamenti giurisprudenziali sopraesposti, diventi impossibile adibire i lavoratori ad altra mansione.

Qui si apre un’ampia problematica di riflesso, in quanto sappiamo altresì che il contratto a termine non può essere interrotto se non per giusta causa o per impossibilità sopravvenuta della prestazione. E che, nel caso di specie, non ricorre nessuna delle 2 fattispecie. Pertanto, non sembrerebbe possibile né proseguire il rapporto né interromperlo, salvo che l’interruzione avvenga riconoscendo ai lavoratori un importo pari alle retribuzioni che sarebbero spettate fino alla scadenza del contratto di lavoro. E, quindi, si tratterebbe di una conclusione del rapporto molto onerosa per il datore di lavoro, specie se la decadenza della causale avviene ben prima della data di termine indicata nel contratto di lavoro.

In primo luogo si deve valutare, al momento dell’assunzione, la possibile introduzione di una clausola risolutiva (c.d. scadenza per relationem) del contratto nel momento in cui venga meno la necessità organizzativa e produttiva che ha richiesto l’instaurazione del contratto a termine, ipotesi non immune da rischi, come sembra affermare il Ministero del lavoro con la circolare n. 17/2018: “con la eliminazione del riferimento alla possibilità che il termine debba risultare “direttamente o indirettamente” da atto scritto, si è inteso offrire maggiore certezza in merito alla sussistenza di tale requisito. Viene quindi esclusa la possibilità di desumere da elementi esterni al contratto la data di scadenza, ferma restando la possibilità che, in alcune situazioni, il termine del rapporto di lavoro continui a desumersi indirettamente in funzione della specifica motivazione che ha dato luogo all’assunzione, come in caso di sostituzione della lavoratrice in maternità di cui non è possibile conoscere, ex ante, l’esatta data di rientro al lavoro, sempre nel rispetto del termine massimo di 24 mesi”.

L’unica soluzione, in presenza esclusivamente di una scadenza in data fissa di calendario, che sembrerebbe perseguibile da parte dell’azienda sarebbe quella di procedere con la chiusura consensuale del rapporto. Ma si ipotizza che tale accondiscendenza dei lavoratori a dare il consenso a una chiusura del rapporto di lavoro anticipata senza un riscontro di tipo economico possa verificarsi solo qualora l’azienda si impegni a instaurare un successivo rapporto di lavoro a termine, connesso ad altre causali giustificatrici.

Anche supponendo che l’azienda intenda riassumere tutti i lavoratori e che sia in possesso di una valida causale da addurre a tale rinnovo contrattuale, appare una soluzione senza dubbio onerosa e impegnativa sotto più fronti. Per attuarla infatti, una volta addivenuti a una risoluzione consensuale del rapporto, occorrerà in primis che le parti rispettino un periodo di stop and go tra il rapporto di lavoro che si è concluso anticipatamente e il successivo rinnovo del contratto. Tale periodo di stop and go non sarà facilmente digeribile dal lavoratore, in quanto in tale lasso temporale egli non percepirà alcuna retribuzione.

In secondo luogo il rinnovo comporterebbe a carico del datore di lavoro l’onere di indicare di una nuova causale giustificatrice, con le problematiche connesse circa la tenuta in caso di contenzioso.

Infine, sappiamo come il rinnovo del contratto a termine comporti ora un maggiore onere contributivo. Ricordiamo, infatti, che la novellata normativa in materia prevede che ogni rinnovo del contratto a termine comporti un aumento dell’onere contributivo a carico del datore di lavoro di 0,5 punti percentuali. A questo vanno aggiunti i costi della stesura di un nuovo contratto di lavoro e delle comunicazioni obbligatorie relative all’instaurazione del nuovo rapporto.

È evidente, in conclusione, come la nuova normativa in materia, nonostante sia accompagnata da uno slogan politico che dichiara di voler ridare dignità al lavoro, rischia in realtà di far implodere il contratto a termine, rendendolo uno strumento poco appetibile per gli imprenditori, in quanto manca di quella snellezza e flessibilità richieste dalla realtà economica in cui viviamo.

Con il rischio evidente che l’imprenditore, non potendo in ogni caso assumere a tempo indeterminato personale di cui ha bisogno solo per un lasso temporale limitato, decida di ricorrere ad altre forme contrattuali più elastiche o a soluzioni al limite della legalità, quali il ricorso a forme di collaborazione dalla dubbia tenuta in sede di verifica ispettiva o l’esternalizzazione attraverso appalti, quando non opti per soluzioni più drastiche, quali il ricorso a terzisti con sede all’estero o il trasferimento della produzione fuori dal territorio italiano.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “Strumenti di lavoro“.

 

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