10 Aprile 2019

Divagazioni giuslavoristiche nella riforma della crisi d’impresa

di Riccardo Girotto Scarica in PDF

Il D.Lgs. 14/2019 suggella una tormentata azione di riforma del diritto concorsuale, finalizzando il passaggio al nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Il seme piantato dalla Legge delega 155/2017 ha prodotto un raccolto ricco di spunti applicativi nuovi, alcuni davvero rivoluzionari, tanto in tema di procedimentalizzazione quanto negli aspetti, fonti di tempestivi malumori non celati, legati all’individuazione e alla qualificazione professionale degli organi coinvolti nelle procedure tipizzate.

Vivo interesse deve, inoltre, dimostrarsi verso il coinvolgimento degli aspetti giuslavoristici, presenti solo come proposito nella precedente Legge Fallimentare, ma che, con la riforma in commento, assumono valore autonomo norme dedicate, ma soprattutto trovano un riferimento al Titolo X, Capo IV, che azzarda un’opera di coordinamento tra la disciplina lavoristica e quella fallimentare (pardon, della crisi d’impresa), battezzando l’esordio del diritto concorsuale del lavoro, vera e propria materia abilitata, finalmente, a brillare di luce propria.

Gli aspetti giuslavoristici non ineriscono solamente l’area della gestione dei rapporti di lavoro in essere al momento della determinazione della crisi o dell’insolvenza, ma chiariscono diverse posizioni dubbie che, dal 2006 in poi, hanno trovato soddisfazione in soluzioni di fortuna, costringendo talvolta curatori e giudici delegati a ergersi quali interpreti dallo spunto più creativo che applicativo; condotta questa non sempre dimostratasi rispettosa dei principi di certezza del diritto.

 

L’ambizioso articolo 189, D.Lgs. 14/2019

Partire dal fondo, trattando la novità dell’Albo, avrebbe donato un tocco di modernità a questo contributo, viste le accese polemiche addensatesi sul tema dei requisiti di iscrizione, che innovano fortemente l’accesso agli incarichi nelle procedure di crisi e insolvenza, ma non è questo lo scopo che si intende perseguire. Allo stesso modo non si vuole proporre un’analisi scontata che parta dagli articoli che innescano il codice, considerati da chi scrive utili, ma non determinanti, per la comprensione della concreta operazione lavoristico-concorsuale portata a termine dagli estensori del decreto.

Partiremo, quindi, dal cuore del codice, perché proprio qui viene trattato il tema che ci preme approfondire tramite la lettura dell’articolo 189, D.Lgs. 14/2019, l’interesse massimo per la questione lavoristica. Dopo aver ribadito che l’apertura giudiziale non costituisce motivo di licenziamento, ripetizione dell’articolo 2119, comma 2, cod. civ., l’articolo penetra con veemenza all’interno di uno dei temi più controversi delle relazioni lavoristico-concorsuali, regolando l’effetto sospensivo dei rapporti di lavoro, introdotto ufficialmente dopo le sentenze che hanno definitivamente legittimato l’applicazione dell’articolo 72, L.F., creando in passato non pochi grattacapi nel coordinamento con gli aspetti connessi al rapporto di lavoro.

La sospensione del rapporto di lavoro permane fino alla definitiva decisione del curatore circa la continuazione del rapporto, previa autorizzazione del giudice delegato e consultazione con il comitato creditori, in caso contrario il recesso, pur intervenuto successivamente a un periodo di sospensione, ma senza ripresa dell’attività, acquisisce effetto ex tunc dalla data di apertura della liquidazione giudiziale.

In caso di opzione per la continuazione dell’attività, il curatore dovrà comunicare ai lavoratori la ripresa della stessa, atto recettizio, mentre qualora intenda recedere dovrà farlo per iscritto. Il recesso opererà ex se decorsi 4 mesi di sospensione senza pronuncia alcuna da parte del curatore. Continua l’articolo precisando che, in caso di mancata pronuncia da parte del curatore nei termini assegnati, sarà il giudice delegato, una volta ottenuta l’istanza (o le istanze di proroga) ad assumere le redini del gioco, assegnando, entro 30 giorni, un termine di 8 mesi per esprimersi circa la continuazione o meno dei rapporti o parte di questi.

Il silenzio della curatela innesca l’istituto della risoluzione di diritto. Quest’ultimo eventuale epilogo grava la procedura di un costo notevole, in modo particolare con riferimento alle liquidazioni giudiziali totalmente vuote, rappresentato da un’indennità a “tutele crescenti”, a favore di ogni dipendente cessato di diritto, pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio. Questi importi andranno a posizionarsi tra i crediti prededucibili, nonostante si tratti di poste erogate a favore di dipendenti mai occupati in procedura. Preme rilevare che detta scelta circa l’assegnazione di questo beneficio non pare coerente con l’intero impianto riformato, né condivisibile, in modo particolare con la logica dell’assunzione di debiti prededucibili da parte di un curatore che, oltre a non aver optato per la continuazione dei rapporti, non ha ottenuto alcuna prestazione, con chiaro nocumento per il concorso dei restanti creditori della liquidazione.

Si assuma, inoltre, come la previsione delle indennità legate all’anzianità, seppur pesate da un minimo di 2 a un massimo di 8, appena confezionata risulta già superata dall’insegnamento della Corte Costituzionale (n. 194/2018), che difficilmente tornerà nei suoi passi dopo aver dichiarato incostituzionale un metodo di calcolo indennitario che si rapporti come unico parametro all’anzianità di servizio.

L’articolo 189, D.Lgs. 14/2019, ridisegna, altresì, i recessi dettati da dimissioni per giusta causa, tipizzando al comma 5 una nuova ipotesi di legge, che si realizzerà trascorsi 4 mesi dall’apertura della liquidazione giudiziale e che garantirà il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso, a mente del richiamato articolo 2119 cod. civ. ed espressamente ricondotta ai crediti preprocedurali come indicato dal successivo comma 8, nonché alla percezione della NASpI.

Infine, i licenziamenti collettivi vedono aggiustare la procedura di legge, confezionata in modo tale da poter essere indossata con perfetta aderenza nei casi di crisi, e in modo esclusivo alla liquidazione giudiziale, stante la residenza all’interno del Titolo V, Capo I, Sezione V, D.Lgs. 14/2019.

Parallelamente alla regolamentazione del rapporto di lavoro nella liquidazione giudiziale ad opera dell’articolo 189, l’articolo 100 investe sulla previsione dei rapporti di lavoro nel concordato preventivo, in primis liberando la liquidazione della retribuzione inerente alla mensilità precedente rispetto al deposito del ricorso, che, in caso di presentazione nei primi giorni del mese, rischierebbe di congelare il credito come anteriore alla procedura, ipotesi corretta per competenza, ma gravemente pregiudizievole per cassa. Questa apertura si considera possibile esclusivamente nel caso in cui la procedura integri previsioni di continuità ed esclusivamente per i lavoratori da questa coinvolti.

 

Operazioni societarie, procedure ed effetti

L’immissione d’ossigeno alle aziende decotte viene uniformemente individuata nel trasferimento d’azienda realizzato tanto tramite affitto, quanto tramite cessione. Tali soluzioni sono sempre state trattate dalla Legge Fallimentare senza precisa cognizione lavoristica, pur nel chiaro intento di massimizzare l’attenzione verso la conservazione, fin dove possibile, dei requisiti occupazionali. Proprio il contemperamento tra la sostenibilità dei costi e la salvaguardia dei rapporti di lavoro ha rappresentato, in questi anni, la sfida regina affrontata con coraggio dagli organi della procedura.

Il D.Lgs. 14/2019 interviene rivedendo aspetti procedurali e civilistici, ridisegnando l’articolo 47, L. 428/1990, e nominando tale operazione proprio con un titolo moderno e auspicato “Coordinamento con la disciplina del diritto del lavoro”. In via preliminare la novazione alleggerisce gli aspetti procedurali inserendo adattamenti in caso di soggetti interessati all’acquisto e subordinando l’efficacia dei commi derogatori (4-bis e 5) all’effettiva realizzazione del passaggio di titolarità, quindi alla successiva assegnazione dell’azienda.

I tempi legati alla procedura di consultazione e i complessi aspetti sindacali connessi, in passato, hanno allontanato possibili acquirenti, poco propensi a impegnarsi e impiegare risorse in assenza di certezze circa l’acquisizione dell’azienda. L’aspetto dell’accordo i cui effetti vengono condizionati all’acquisizione pare, quindi, fungere da apripista verso trattative più fluide.

Oltre alla procedura sindacale, l’articolo 368, D.Lgs. 14/2019, compie una sommaria ristrutturazione dell’articolo 47, commi 4-bis e 5, ribadendone, in sintesi, l’efficacia derogatoria veicolata obbligatoriamente dall’accordo sindacale, introducendo però, ex novo, il comma 5-bis, sontuosa dimostrazione di attenzione del riformatore nei confronti delle procedure di trasferimento d’azienda in crisi. Detto comma, infatti, introduce il tema del destino riservato al Tfr nel caso di accordi che non prevedono la continuità del rapporto, pur vincolando i cessionari all’acquisizione del personale derivante dal cedente.

La previgente disciplina, infatti, nel trattare la disapplicazione dell’articolo 2112, comma 1, cod. civ., non regolava gli effetti pratici conseguenti, tanto da lasciare ai protagonisti del passaggio la libertà di interpretare la reale portata di tale deroga. Questo aspetto ha determinato nel tempo diverse complicazioni con riferimento a diritti pendenti, quali Tfr e altri crediti a maturazione differita, tanto che anche le relazioni con l’Inps, nello specifico con i Fondi di tesoreria e garanzia, risultavano ostacolate dall’incertezza applicativa. Il nuovo comma 5-bis, derogando senza riserve all’articolo 2120 cod. civ., dichiara espressamente come per i lavoratori trasferiti: “il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell’azienda”, con buona pace dell’Istituto previdenziale, in passato restio a liquidare tramite Fondo di garanzia innescato a causa dell’insolvenza della cedente. La formulazione del nuovo comma conferisce certezza all’azione del Fondo di garanzia: “interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell’acquirente”, di tutta evidenza, quindi, che in caso di operazioni con cessione parziale della forza lavoro il Fondo interverrà, nelle confermate condizioni di legge, tanto a favore dei lavoratori interessati dal passaggio quanto di quelli colpiti dal recesso definitivo del rapporto. Detta precisazione muterà non poco l’approccio alle operazioni straordinarie nelle procedure concorsuali, in quanto nel passato l’alleggerimento del fallimento tramite il trascinamento del Tfr in capo al cessionario, talvolta agevolava le trattative, in quanto l’acquirente tendeva a caricarsi un costo da gestire solamente per competenza, salvando la cassa fino all’effettiva cessazione dei rapporti, riducendo il costo dell’operazione così da renderla più appetibile.

Semplificando, la scelta per un costo da sostenere in futuro ad azienda avviata, rispetto a uno immediato per un’azienda decotta, sembrava sicuramente la soluzione più semplice. Allo stesso modo il fallimento di azienda cessata, proprio perché ceduta, in passato poteva liberarsi di un peso notevole quale quello dei Tfr, a fronte di un prezzo ridotto, che in assenza di possibile concorso di acquirenti pareva comunque rappresentare il male minore.

Al cospetto di queste opzioni la liquidazione giudiziale, stando al comma di nuova introduzione, non pare offrire ipotesi diverse da quella del Tfr sempre e comunque in capo alla liquidazione giudiziale cedente.

Ovviamente, prima di apprezzare la bontà della novella, sarà necessario attenderne la digestione da parte degli attori; offrire nuova linfa alle ipotesi derogatorie dell’articolo 2112 cod. civ., snellisce gli aspetti legati al passaggio della titolarità e alla rivitalizzazione del complesso, ma comprime diritti dei lavoratori da sempre considerati intangibili, soprattutto per questo motivo, in passato, la visione di parte sindacale dei commi concorsuali dell’articolo 47, L. 428/1990, è sempre stata critica e sospettosa.

Gli aspetti inerenti al concordato preventivo pongono l’accento sulla precisa qualificazione della continuità tra le ipotesi diretta e indiretta. Nel primo caso, chiaramente, non sarà necessario lo studio di alcuna operazione straordinaria, trattandosi di ipotesi di prosecuzione della mera attività in essere sostenuta dai benefici concordatari; diversamente, nel secondo caso, dovrà trattarsi di intervento tramite un soggetto terzo, coinvolto in una delle procedure di mutamento della titolarità dell’impresa, ai fini lavoristici vincolata anch’essa dal perentorio articolo 2112 cod. civ., che il codice della crisi tende a regolare tramite normativa più stringente. In modo particolare, il limite più rigido si estrinseca nell’obbligo di vincolo occupazionale, possibile deterrente verso l’intervento di imprenditori terzi poco propensi ad accettare costrizioni di questo tipo.

L’articolo 84, comma 2, D.Lgs. 14/2019, inerente la continuità indiretta dell’attività assoggettata alla procedura di concordato preventivo, impone al terzo interessato all’acquisto il mantenimento, oppure la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei 2 esercizi antecedenti il deposito del ricorso, fino a un anno dall’omologazione. Questa previsione non pare potersi considerare conditio sine qua non per la tenuta del concordato, bensì soluzione caldeggiata dal Legislatore con lo scopo di garantire la liquidazione dei creditori prevalentemente tramite i proventi della continuità aziendale.

Il disposto risulta finalizzato in primis alla scontata ricerca della salvaguardia, pur parziale, della popolazione aziendale, mentre in seconda battuta tende a confermare una base di dimensione utile a conferire concretezza al concetto di continuità, altrimenti svilito dalla permanenza di meri elementi formali. Nella pratica, l’individuazione del requisito occupazionale di mantenimento non pare di agevole individuazione, posto che, oltre all’infelice termine “lavoratori”, che non agevola il reale contenitore delle tipologie negoziali da considerare, anche il periodo di riferimento considerato esercizio potrebbe prestare il fianco a interpretazioni che, nelle logiche ermeneutiche del diritto del lavoro, non paiono portatrici di certezza cristallina.

 

Dimenticati gli ammortizzatori

Non una parola circa gli ammortizzatori sociali. Sarebbe stato auspicabile trattarne gli aspetti cardine, soprattutto con riguardo alle soluzioni avviate nelle fasi prodromiche alla crisi/insolvenza, anche al solo fine di assistere, puramente in punta di ratio, le situazioni dei contraenti deboli, i dipendenti, che nel caso di insolvenza diventano creditori privilegiati, ma pur sempre creditori dall’incerta soddisfazione.

Allo stesso modo, la questione dell’obbligo o meno del ricorso agli ammortizzatori possibili, quindi individuati come armi potenziali da utilizzare contro l’avanzata della decozione, potrebbe limitare il libero esercizio della curatela, ma ancora non pare chiarito il vincolo o meno all’utilizzo di tali mezzi. Forse la risposta potrà trovarsi nell’apparato di rischio legato alla responsabilità del curatore, ma salvo l’acrobazia giuridica per arrivarci, altre strade chiarificatrici non paiono scorgersi.

Resta chiaramente viva l’ipotesi di ricorso alla Cigs in caso di procedure concorsuali, richiamata recentemente dalla circolare n. 19/2018 del Ministero del lavoro, che comunque concentra i propri effetti a un periodo limitato nel tempo, ovviamente previa puntuale opera di coordinamento con la parte di disposizioni riformate oggi in vigore.

 

Un nuovo ruolo per Agenzia delle entrate e Istituti previdenziali

Tra i protagonisti dell’azione preventiva di argine alla liquidazione giudiziale compaiono l’Agenzia delle Entrate e l’Istituto previdenziale, che vanno a incrementare le possibili azioni di intervento già nella responsabilità di imprenditori, amministratori e organi di controllo.

Istituti di allerta, organismi di composizione della crisi e adattamenti dell’assetto organizzativo aziendale rappresentano i nuovi strumenti di gestione delle prime avvisaglie di crisi, rispettando i quali è consentita la fruizione di misure premiali.

Unitamente all’agente della riscossione, gli altri creditori pubblici qualificati vengono investiti dall’articolo 15 dell’avviso al debitore circa il superamento della soglia individuata dal comma 2, con l’obbligo di rientrare del debito individuato, anche tramite gli strumenti della rateazione, entro 90 giorni dall’avviso pena la segnalazione all’Ocri, che non potrà esimersi dall’avviare entro 15 giorni il procedimento ex articolo 18.

Il disposto non espone a un rischio effettivo solamente il debitore, ma anche il creditore. Infatti Inps e Agenzia delle entrate, in caso di mancato rispetto della procedura tipizzata, vedranno sottrarsi il titolo di prelazione per i propri crediti. Si tratta, quindi, di un invito agli enti a procedimentalizzazione stretta delle operazioni di recupero, nonché ai debitori a non cavalcare l’inerzia della P.A. per perseverare nella conduzione dell’azienda in crisi.

I limiti specifici che vincolano alla segnalazione della situazione di grave debito sono i seguenti:

  • per l’Agenzia delle entrate si verifica quando l’ammontare totale del debito scaduto e non versato per l’Iva, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica di cui all’articolo 21-bis, D.L. 78/2010, convertito, con modificazioni, dalla L. 122/2010, sia pari ad almeno il 30% del volume d’affari del medesimo periodo e non inferiore a 25.000 euro per volume d’affari risultante dalla dichiarazione Modello Iva relativa all’anno precedente fino a 2.000.000 di euro, non inferiore a 50.000 euro per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello Iva relativa all’anno precedente fino a 10.000.000 di euro, non inferiore a 100.000 euro, per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello Iva relativa all’anno precedente oltre 10.000.000 di euro;
  • per l’Inps quando il debitore è in ritardo di oltre 6 mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell’anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000;
  • per l’agente della riscossione, quando la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del presente codice, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni, superi, per le imprese individuali, la soglia di 500.000 euro e, per le imprese collettive, la soglia di 1.000.000 di euro.

Tale ruolo provocherà una sicura spinta verso il rispetto di termini congrui per la gestione dei crediti, così da poter superare le vane attese di informazione sui tempi di azione degli istituti, oltre alla valutazione circa la reale debenza degli importi.

Non ultimo il sistema descritto tenderà, senza nasconderlo, a privilegiare il pagamento dei debiti di competenza degli enti obbligati alle segnalazioni, quantomeno al fine di evitare il coinvolgimento in procedura di allerta non scontatamente gradite.

In continuità con le previsioni coinvolgenti le Amministrazioni finanziarie e previdenziali, viene confermato l’istituto della transazione (trattamento) dei crediti fiscali e contributivi. La riforma riprende il tema della decurtazione sdoppiandone i riferimenti normativi nell’articolo 63, legato alla ristrutturazione dei debiti e nell’articolo 88, inerente il trattamento dei crediti tributari e contributivi agganciati al concordato preventivo. La procedura da innescarsi ricalca quella precedentemente conosciuta, con l’aggiunta delle operazioni in carico all’attestatore, che dovrà compiere precisa valutazione di convenienza rispetto agli effetti possibili di una liquidazione giudiziale, anche in ambito previdenziale. Tale valutazione, è presto detto, sarà agevolata dalla semplice consultazione dell’articolo 2778 cod. civ., ogni soluzione transattiva migliore rispetto a quella riportata nella disposizione codicistica contribuirà a valorizzare la convenienza del piano di trattamento dei crediti contributivi.

Ruolo rilevante, infine, quello del Tribunale, che, accanto alla conferma della valutazione di congruità circa l’attestazione di convenienza, nulla di nuovo in merito, si vede investire, altresì, del ruolo di possibile abbattitore del credito fiscale qualora la posizione dell’Erario non dovesse collimare con le valutazioni dell’attestatore. Sarà, quindi, in carico al Tribunale la possibilità di precettare l’Amministrazione finanziaria ad accogliere la transazione, qualora determinante per l’omologa della procedura.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “Il giurista del lavoro“.

 

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