6 Novembre 2019

Le incertezze sulla maxisanzione

di Carmine Santoro Scarica in PDF

La c.d. maxisanzione per il lavoro sommerso costituisce una fattispecie ampiamente collaudata nella pratica ispettiva dei rapporti di lavoro. Tuttavia, dalla relativa disciplina emergono talune incertezze, tuttora irrisolte alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e di prassi amministrativa. Tali incertezze riguardano la natura giuridica dell’illecito: è dubbio se la relativa condotta abbia carattere omissivo ovvero commissivo e, inoltre, se abbia carattere istantaneo oppure permanente.

Ne conseguono questioni pratico-applicative in merito al principio di irretroattività delle leggi, alla prescrizione e alla competenza territoriale amministrativa e giurisdizionale.

 

La maxisanzione: cenni alla disciplina

L’illecito amministrativo denominato “maxisanzione” costituisce, di gran lunga, la fattispecie maggiormente applicata nell’attuale pratica ispettiva dei rapporti di lavoro. Essa, com’è noto, mira a reprimere il deleterio e persistente fenomeno del lavoro sommerso, con la previsione di un importo sanzionatorio senza precedenti nel settore; di qui la sua denominazione.

La disposizione che la prevede, l’articolo 3, comma 3, D.L. 12/2002, convertito in L. 73/2002, è stata più volte modificata dalla sua entrata in vigore ad oggi. Nella sua attuale formulazione il precetto punisce “l’impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato con la sola esclusione del datore di lavoro domestico” a meno che “dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione”.

Anche il regime sanzionatorio della fattispecie è stato oggetto di numerose modifiche nel corso degli anni, da ultimo con la Legge di Bilancio per il 2019, che ha stabilito le seguenti 3 fasce:

  • sino a 30 giorni di lavoro effettivo per ciascun lavoratore irregolare, da 1.800 e a 10.800 euro;
  • da 31 e fino a 60 giorni di lavoro effettivo per ciascun lavoratore irregolare, da 3.600 euro a 21.600 euro;
  • oltre 60 giorni per ciascun lavoratore irregolare, da 7.200 euro a 43.200 euro.

Come si può osservare, l’impianto sanzionatorio contempla una soglia minima di durata dell’illecito, senza la quale la violazione non può configurarsi.

Non è questa la sede per una trattazione generale della figura sanzionatoria, ma piuttosto per l’approfondimento di 2 profili critici tuttora oggetto di discussione.

A tal fine, occorre osservare che, sul piano strutturale, l’illecito consta sia di una condotta omissiva, la non effettuazione della comunicazione preventiva di assunzione alla P.A., sia di una commissiva, l’impiego effettivo di uno o più lavoratori subordinati. Nella morfologia della violazione, le 2 condotte sono inscindibilmente connesse, essendo entrambe essenziali per la sua integrazione. Pertanto, rileva evidenziare che la sanzione prevista non può essere applicata per la sussistenza di una sola delle condotte indicate.

Invero, la sola omissione della comunicazione preventiva integra la diversa violazione di cui all’articolo 9-bis, comma 2, D.L. 510/1996, convertito nella L. 608/1996, mentre l’impiego di lavoratori regolarmente comunicati ovviamente non dà luogo ad alcun illecito.

 

I dubbi sulla natura giuridica

Sul piano strettamente giuridico, è dubbia la natura della fattispecie in argomento, sotto un duplice profilo:

  • uno riguardante la struttura, omissiva ovvero commissiva;
  • l’altro la sua caratterizzazione cronologica, se istantanea oppure permanente.

Come si osserverà, i 2 aspetti sono interdipendenti, giacché dalla qualificazione dell’uno dipende quella dell’altro.

Circa il primo profilo citato, si è osservato come il dato positivo evidenzi 2 condotte, una omissiva l’altra commissiva, entrambe essenziali per l’integrazione dell’illecito; sicché, sul piano meramente letterale, sembra trattarsi di una violazione a condotta mista, ma si noterà che tale asserto non è pacifico.

In merito al secondo dei profili menzionati, si discute se si tratta di un illecito istantaneo ovvero di un illecito permanente. È noto che, in generale, tale distinzione si fonda sulla necessità, o meno, che la condotta si protragga nel tempo: nel caso affermativo, la violazione è permanente, altrimenti istantanea. Nella fattispecie in esame, la soluzione dipende, logicamente, dalla scelta relativa al primo problema ermeneutico. Se si ritiene che l’illecito abbia natura omissiva, esso acquisirà carattere istantaneo, dal momento che la relativa consumazione è ancorata alla scadenza del termine utile per l’adempimento comunicativo; viceversa, se si opta per la natura commissiva, è chiaro che si tratterà di un illecito permanente, atteso che la condotta non si arresta al mero inadempimento dell’obbligo di comunicazione, ma si protrae per la soglia temporale minima necessaria per l’impiego effettivo del lavoratore.

Le conseguenze dell’uno o dell’altro assunto non restano confinate nella teoria giuridica, ma riguardano molteplici effetti pratici, sia sul piano sostanziale sia su quello processuale. Precisamente, il risultato esegetico incide sul regime della legge applicabile al fatto (articolo 1, L. 689/1981: tempus regit actum), su quello della prescrizione (articolo 28, L. 689/1981), nonché su quello della competenza territoriale amministrativa all’adozione della sanzione (articolo 17, L. 689/1981: locus commissi delicti) e, infine, su quello della competenza territoriale giurisdizionale a conoscere della relativa opposizione (articolo 22, L. 689/1981).

 

La tesi ministeriale: illecito permanente

In merito alla prima criticità – illecito omissivo vs illecito commissivo – né il Ministero del lavoro, né, attualmente, l’INL, hanno espresso una posizione esplicita.

Peraltro, secondo il consolidato orientamento del Ministero del lavoro, recepito dall’INL, la fattispecie costituisce un illecito permanente. Ne consegue, seppur implicitamente, che la prassi amministrativa ritiene trattarsi di illecito commissivo o, quantomeno, a condotta mista.

Sul piano operativo, la natura permanente della violazione comporta, in primo luogo, che la legge applicabile, ai sensi dell’articolo 1, L. 689/1981, è costituita da quella vigente al momento della cessazione della condotta, ovvero, se questa non è cessata, al momento dell’accertamento. Invero, secondo l’orientamento dominante in dottrina e in giurisprudenza, è quello lo stadio perfezionativo del fatto illecito e non quello iniziale, giacché in quest’ultimo l’inosservanza non ha ancora disvelato appieno la sua antigiuridicità. In tal senso, il Ministero ha precisato: “Quanto alla individuazione del momento di consumazione dell’illecito si ricorda che, attesa la natura permanente di quest’ultimo, tale momento va a coincidere con la cessazione della condotta” (circolare n. 5/2014).

L’orientamento ministeriale è espresso soprattutto in riferimento al problema della legge applicabile al fatto, la quale è individuata, nella pratica, in quella vigente al momento dell’accertamento ispettivo. Tuttavia, tale tesi implica anche altre conseguenze pratiche.

In merito al regime della prescrizione, ex articolo 28, L. 689/1981, il dies a quo dovrà essere individuato nel giorno di cessazione della condotta, con la conseguenza che si avrà un termine più lungo di quello riferibile a una condotta omissiva pura.

Inoltre, circa la competenza all’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, l’articolo 17, comma 5, L. 689/1981, stabilisce il criterio del luogo in cui è stata commessa la violazione (locus commissi delicti). In base a tale criterio, la tesi della permanenza assegna la competenza all’Ispettorato del luogo in cui il lavoratore è stato utilizzato e non a quello in cui è stata omessa la comunicazione preventiva di assunzione. Quest’ultimo luogo potrebbe essere diverso dal primo, perché ad esempio il lavoratore opera presso una sede secondaria del datore di lavoro, che non si identifica con quella dove vengono effettuate le comunicazioni alla P.A.. In tal senso, se la violazione si perfeziona con la condotta attiva e permanente, appare evidente che, nel caso della maxisanzione, il luogo di commissione vada individuato nel sito di impiego effettivo del lavoratore.

Infine, tale tesi comporta conseguenze anche sulla competenza territoriale del giudice dell’opposizione ex articolo 22, L. 689/1981: in tal caso la soluzione è la stessa della competenza amministrativa appena vista. Sicché, sarà competente il giudice del luogo di lavoro.

 

L’orientamento giurisprudenziale

In giurisprudenza, le opinioni sono più diversificate.

Secondo un orientamento di merito, l’illecito in discorso costituisce una fattispecie a condotta mista. In questo contesto, si sostiene che “trattandosi di comunicazioni preventive rispetto all’impiego di lavoratori, la loro omissione costituisce un comportamento giuridicamente indifferente fino a quando i lavoratori, che avrebbero dovuto costituire oggetto di preventiva comunicazione, non siano effettivamente impiegati, momento in cui deve ritenersi perfezionata la consumazione dell’illecito che è integrata da due condotte cronologicamente successive, una omissiva (la mancata comunicazione), l’altra commissiva (l’impiego dei lavoratori)” (Trib. Trento n. 84/2019; così anche Trib. Torino, ordinanza 30 settembre 2019).

Di contro, la giurisprudenza di legittimità sostiene il carattere omissivo della fattispecie, ritenendo prevalente, tra le condotte prefigurate alla legge, quella cronologicamente anteriore.

In tale quadro, sostiene la Cassazione, “occorre necessariamente fare rinvio ad ulteriori disposizioni che, imponendo l’obbligo di denunciare alle competenti autorità la costituzione del rapporto di lavoro, fungono da presupposto logico e giuridico rispetto alla essenza dell’illecito riconducibile al lavoro irregolare in quanto non formalizzato, posto che è attraverso l’obbligo di denuncia dell’esistenza del rapporto di lavoro (imposto al datore di lavoro e rivolto all’Inps ed agli enti preposti al settore), si garantisce l’interesse della pubblica amministrazione a vigilare sulla regolarità dell’occupazione ed è solo attraverso l’integrazione del precetto sanzionatorio con tali ulteriori disposizioni che si realizza la tipicità dell’illecito amministrativo in esame” (Cass. n. 27002/2018).

La Suprema Corte specifica il proprio orientamento nel senso che “la struttura dell’illecito in esame assume, per la conformazione che gli ha dato il diritto positivo, la connotazione di illecito di tipo omissivo che si consuma nel momento in cui, decorso il termine previsto dalla legge, la comunicazione non viene effettuata, mentre non assume rilevanza la circostanza che l’obbligo di comunicazione violato attenga alla costituzione del rapporto di lavoro che ha natura di contratto di durata”.

Concludono i giudici: “non si configura, dunque, nel caso di specie, la situazione tipica dell’illecito permanente che richiede, necessariamente, che la fattispecie tipica, indicata dalla legge, descriva una condotta ininterrotta e perdurante nel tempo, tenuta senza soluzione di continuità e dipendente dalla persistente volontà dell’agente, idonea a determinare una compressione costante del bene giuridico finché non venga meno la condotta stessa”.

Com’è evidente, la tesi della Suprema Corte ribalta gli esiti ermeneutici e applicativi del Ministero e dell’INL, con le conseguenze operative che seguono.

In riferimento alla regola del tempus regit actum (articolo 1, L. 689/1981), l’impostazione della Corte comporta l’applicabilità della legge vigente al momento della scadenza del termine per la comunicazione preventiva di assunzione, che, com’è noto, coincide con il giorno anteriore all’inizio delle prestazioni, senza riguardo per la condotta attiva susseguente. Sicché, in quest’ottica non rileva la durata del comportamento antigiuridico successivo all’omissione, giacché risulterà sempre applicabile il trattamento sanzionatorio vigente al tempo dell’inadempimento, sia esso più o meno favorevole dell’altro vigente al momento della cessazione della condotta. A titolo esemplificativo, una condotta omissiva intervenuta prima dell’entrata in vigore dell’articolo 22, D.Lgs. 151/2015, ma con una condotta attiva commessa successivamente, sarebbe punita con il ben più gravoso regime punitivo pregresso.

Circa il regime prescrizionale, il dies a quo andrà individuato anche in tale ipotesi nel giorno di scadenza del termine per la suddetta comunicazione. Ciò può determinare, secondo i casi concreti, un termine prescrizionale anche notevolmente inferiore a quello calcolabile in riferimento al momento della cessazione della condotta – ovvero a quello dell’accertamento.

Infine, quanto alla competenza territoriale amministrativa e giurisdizionale, essa andrà ricercata nella circoscrizione del luogo in cui è stato omesso l’adempimento comunicativo e non nel luogo di lavoro, salva la coincidenza degli stessi. In tal modo, la competenza andrà assegnata, di norma, al giudice e all’ITL della circoscrizione territoriale della sede legale aziendale – o comunque di quella ove sono effettuate le comunicazioni alla P.A..

L’INL non ha, sinora, ritenuto di prendere posizione rispetto agli indirizzi del giudice di legittimità. Ne derivano notevoli incertezze operative in merito ai profili trattati.

 

Conclusioni

L’analisi ermeneutica della disposizione sanzionatoria in argomento sembra lasciar preferire l’orientamento di prassi amministrativa e della menzionata giurisprudenza di merito.

In tal senso, l’opinione – sebbene naturalmente autorevole – della Cassazione pare sottovalutare, senza plausibile giustificazione, la condotta attiva e permanente pur prevista dalla legge. Si osservi, in proposito, che non è la sola parte sanzionatoria della figura di illecito de qua a prevedere tale condotta, ma è la stessa parte precettiva a fare riferimento all’“impiego” dei lavoratori. Sicché, già sul piano letterale emerge, con indiscussa evidenza, la rilevanza dell’effettivo utilizzo delle prestazioni del lavoratore non regolarmente denunciato all’Amministrazione. È ben vero che l’omissione è elemento essenziale dell’illecito in trattazione, ma è altrettanto vero che, come correttamente evidenziato dalla citata giurisprudenza di merito, la condotta omissiva è da ritenere neutra fino a che non sia seguita dall’impiego effettivo dei lavoratori.

In particolare, nell’ottica del principio di offensività, il non tener conto del comportamento attivo del datore di lavoro costituisce un’opzione difficilmente comprensibile e giustificabile. Infatti, la lesione dell’interesse protetto dalla norma non si esaurisce istantaneamente ma si protrae nel tempo, dipendendo dalla volontà del trasgressore. Peraltro, come è stato correttamente osservato, la natura omissiva dell’illecito non preclude la sua caratterizzazione in senso permanente, quando, come nella fattispecie in esame, permanga il dovere di adempiere all’obbligo, malgrado la scadenza del termine. Sicché, anche aderendo alla ricostruzione della giurisprudenza di legittimità circa la natura omissiva della fattispecie, è possibile sostenerne il carattere permanente.

In conclusione, la soluzione giuridicamente più corretta appare quella di ritenere la fattispecie di cui all’articolo 3, comma 3, D.L. 12/2002, quale illecito a condotta mista e a carattere permanente. Peraltro, sul piano pratico, ove l’orientamento della Suprema Corte dovesse consolidarsi, sarebbe opportuna un’esplicita presa di posizione da parte dell’INL che tenga conto del diritto vivente, soprattutto nell’ottica di evitare possibili soccombenze giudiziali degli ITL in merito al principio di irretroattività, di cui all’articolo 1, L. 689/1981, e al regime prescrizionale.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “Il giurista del lavoro“.

 

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