17 Novembre 2021

I nuovi provvedimenti per lavoro nero e sicurezza dopo il Decreto Fiscale

di Carmine Santoro Scarica in PDF

Il Decreto Fiscale, in vigore dallo scorso 22 ottobre, ha potenziato il ruolo dell’INL in materia di sicurezza e ha modificato la disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale. Il nuovo articolo 14, D.Lgs. 81/2008 (T.U. sicurezza) stabilisce che il provvedimento debba essere adottato in caso di impiego di personale “in nero” in misura pari o superiore al 10% del totale dei lavoratori regolarmente occupati, nonché in caso di gravi violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro espressamente individuate dal Legislatore. Con la circolare n. 3/2021 l’INL illustra le novità normative.

 

Il nuovo provvedimento di sospensione

L’allarme sociale causato dai recenti e numerosi incidenti mortali sul lavoro ha indotto il Legislatore a intervenire nella materia della sicurezza, inserendo nuove disposizioni nel c.d. Decreto Fiscale (D.L. 146/2021), entrato in vigore il 22 ottobre scorso.

In particolare, il decreto potenzia le funzioni dell’Ispettorato in materia di sicurezza sul lavoro, includendo l’Agenzia ispettiva tra gli organi a competenza generale in materia di vigilanza sull’applicazione salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (articolo 13, comma 1, D.Lgs. 81/2008), e riforma la disciplina del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale di cui all’articolo 14, D.Lgs. 81/2008.

 

Doverosità del provvedimento e finalità

La riforma normativa riscrive interamente l’articolo 14, T.U. sicurezza. In primo luogo, le nuove disposizioni rimuovono i dubbi del passato sul carattere “discrezionale” del provvedimento, che si poteva desumere dall’espressione “gli organi di vigilanza … possono adottare” utilizzato dal testo previgente. Ora, il nuovo comma 1 dell’articolo 14 dispone all’indicativo: “L’Ispettorato nazionale del lavoro adotta un provvedimento di sospensione”. Sicché, la legge ha stabilito la doverosità dell’adozione dell’atto, al verificarsi delle condizioni normative, di cui tra breve nel testo. Tale aspetto è evidenziato anche nella circolare INL n. 3/2021, laddove si afferma l’assenza di ogni forma di discrezionalità da parte dell’Amministrazione.

Il decreto riformatore ribadisce la duplice finalità del provvedimento, che resta “far cessare il pericolo per la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il lavoro irregolare”. Ne deriva la confermata duplice funzione dell’atto (INL, Faq n. 1 sul provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale – nota interna del 20 giugno 2017):

  1. preventivo-cautelare, in quanto diretto a evitare pericoli per i lavoratori,
  2. e sanzionatoria, poiché volto a reprimere il persistente fenomeno del lavoro sommerso, il quale, del resto, è per definizione un lavoro privo di sicurezza.

Da questo punto di vista, è indubbio che la sospensione, come già in passato, supporta il regime sanzionatorio della c.d. maxisanzione per lavoro nero (articolo 3, comma 3, D.L. 12/2002, convertito in L. 73/2002), aggiungendo una misura interdittiva dell’attività d’impresa alle conseguenze pecuniarie previste da tale regime.

 

Le condizioni

Pur rimanendo immutate le ipotesi generali di attivazione del potere ispettivo di sospensione dell’attività d’impresa – riscontro di una quota di rapporti di lavoro sommerso e di violazioni in materia di sicurezza del lavoro – nel dettaglio le condizioni normative subiscono rilevanti modifiche in senso restrittivo.

L’ipotesi del lavoro sommerso ricorre ora quando il personale ispettivo riscontri che almeno il 10% dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro risulti occupato, al momento dell’accesso ispettivo, senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro.

La percentuale di rapporti di lavoro in nero scende così dal 20 al 10%, rispetto al previgente testo. Considerato che i rapporti di lavoro in nero si riscontrano, nella pratica, quasi esclusivamente in imprese di modeste dimensioni, l’abbassamento della soglia comporta, di fatto, l’applicazione sistematica della sospensione in caso di lavoro sommerso. Secondo la circolare INL n. 3/2021, la nuova percentuale continuerà a essere calcolata sul numero di lavoratori presenti sul luogo di lavoro al momento dell’accesso ispettivo. A questo proposito, l’Agenzia ispettiva rammenta che i lavoratori da conteggiare nella base di computo sono tutti coloro che rientrano nell’ampia nozione di lavoratore di cui all’articolo 2, D.Lgs. 81/2008. Devono, quindi, essere conteggiati i collaboratori familiari, anche impegnati per periodi inferiori alle 10 giornate di lavoro[1], nonché i soci lavoratori cui non spetta l’amministrazione della società[2]. Inoltre, sempre a detta dell’Ispettorato, il riferimento normativo “all’accesso ispettivo”, quale momento in cui va valutata la sussistenza dei presupposti di adozione del provvedimento, lascia intendere che la regolarizzazione dei lavoratori nel corso dell’accesso è irrilevante e, pertanto, il provvedimento andrà comunque adottato e ciò anche nelle ipotesi in cui il provvedimento di sospensione debba essere adottato “su segnalazione di altre Amministrazioni”.

Inoltre, si deve osservare che la legge, nel designare i lavoratori sommersi, non ricorre, come nel previgente testo, alla formula “personale non risultante dalla documentazione obbligatoria”, bensì a quella di “lavoratori occupati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro”. Verosimilmente, si tratta dell’aggiornamento della nozione tecnica di rapporto di lavoro sommerso, non più rapportata all’omessa registrazione sulla documentazione aziendale come nell’originario testo, che faceva riferimento agli aboliti libri paga e matricola. Da questo punto di vista, pertanto, potrebbe trattarsi di un mero adeguamento lessicale. Tuttavia, occorre chiedersi se, invece, il mutamento abbia un significato sostanziale, che potrebbe essere quello di non ritenere, come nel passato, irrilevante la qualificazione giuridica del rapporto, autonomo o subordinato, ai fini dell’adozione del provvedimento, ma di ritenere che la legge ora richieda la qualifica di lavoratore subordinato tra i soggetti che rientrano nella quota del 10%. Invero, nella fattispecie della c.d. maxisanzione, di cui all’articolo 3, comma 3, D.L. 12/2002, la nozione di lavoratore ha subito un’analoga evoluzione. Peraltro, proprio la comparazione tra le 2 fattispecie dovrebbe portare a escludere un’assimilazione di significato nel concetto di lavoratore, laddove si consideri che nel testo normativo in commento questo non è qualificato con l’attributo di subordinato, come invece si riscontra nella nuova formulazione dell’articolo 3, comma 3, come riformato dalla L. 183/2010. Del resto, l’obbligo di comunicazione preventiva di assunzione non si riferisce esclusivamente ai rapporti di lavoro subordinato, ma anche a quelli parasubordinati e, in generale, a tutti quelli a rischio di sommerso e anche a rapporti che di lavoro non sono come quelli di tirocinio (articolo 9-bis, comma 2, D.L. 510/1996, convertito con modificazioni nella L. 608/1996). Infine, è noto che, sotto il profilo prevenzionistico, i pericoli per la sicurezza dei lavoratori prescindono naturaliter dalla qualificazione giuridica dei relativi rapporti e che tale realtà effettiva è recepita nella definizione di lavoratore contenuta nel T.U. sicurezza di cui al D.Lgs. 81/2008 (articolo 2, comma 1, lettera a)). Ne deriva che la sospensione può essere disposta in relazione a tutte le categorie di lavoratori per i quali è obbligatoria la comunicazione preventiva di assunzione. Secondo la circolare INL n. 3/2021, in virtù della nuova formulazione normativa, non potranno essere considerati irregolari i coadiuvanti familiari ovvero i soci, per i quali è prevista unicamente la comunicazione all’Inail, ex articolo 23, D.P.R. 1124/1965.

La seconda ipotesi si realizza in caso di gravi violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza del lavoro di cui all’Allegato I, a prescindere dal settore di intervento. Si deve osservare che la legge non richiede più che le violazioni in discorso siano “reiterate”, con la conseguenza che la sospensione si applica ora anche in assenza di precedenti a carico del datore di lavoro interessato.

Deve trattarsi, peraltro, di violazioni “gravi”, il che lascerebbe supporre un margine di discrezionalità nell’organo ispettivo nel selezionare le inosservanze. Nondimeno, sembra che la legge, indicando espressamente le violazioni in un apposito Allegato I, non lasci alcun potere di scelta sul punto. Il carattere della “reiterazione” rendeva nella pratica molto arduo, se non impossibile, adottare il provvedimento di sospensione nel caso delle violazioni in materia di sicurezza, in considerazione dell’indisponibilità, per gli organi ispettivi, di banche dati idonee a rilevare i precedenti dei soggetti ispezionati.

Il citato Allegato I indica violazioni afferenti ai seguenti rischi:

  • mancata redazione o effettuazione adozione del DVR, del Piano operativo di sicurezza (Pos) del Piano di emergenza ed evacuazione, mancanza della formazione e addestramento del personale, della costituzione del Servizio di prevenzione e protezione, omessa vigilanza in ordine alla rimozione o modifica dei dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo;
  • caduta dall’alto dovuta alla mancata fornitura o assenza di DPI e protezioni verso il vuoto;
  • seppellimento a causa di assenza di armature di sostegno;
  • folgorazione o di elettrocuzione dovuti a lavori in prossimità di linee elettriche oppure dalla presenza di conduttori nudi in tensione, in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori da eventuali rischi;
  • folgorazione o elettrocuzione dovuti a mancanza di protezione contro i contatti diretti e indiretti come messa a terra, interruttori magnotermico, interruttore differenziale;
  • omessa vigilanza in ordine alla rimozione di dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo.

Occorre rilevare che tali ipotesi prevenzionistiche possono creare, nella pratica, intricate sovrapposizioni con le ipotesi di lavoro sommerso, atteso che queste ultime implicano, di fatto, anche talune delle prime, attinenti, ad esempio, quantomeno alla mancata formazione dei lavoratori.

In tali casi, è verosimile ritenere che il provvedimento da adottare debba essere comunque unico, seppur riferito a diverse ipotesi, riconducibili tanto al lavoro nero quanto alla sicurezza (così anche la circolare INL n. 3/2021). Pertanto, per motivi di economicità dell’azione amministrativa, si deve escludere l’adozione di tanti atti quante sono le ipotesi in concreto riscontrate. Da evidenziare, in tali casi, la moltiplicazione di somme aggiuntive a carico del datore di lavoro, corrispondenti alle varie ipotesi riscontrate nella fattispecie, ai fini della revoca del provvedimento.

In merito all’ambito spaziale di efficacia del provvedimento, la legge ribadisce che esso è adottato relativamente alla parte dell’attività imprenditoriale interessata dalle violazioni. Per l’interpretazione di tale espressione normativa soccorre la prassi del Ministero del lavoro, che circoscrive l’efficacia detta all’unità produttiva, o al cantiere (circolare n. 33/2009), espressamente confermata dalla circolare INL n. 3/2021. Peraltro, la riforma prevede anche che, nelle ipotesi di violazioni di cui ai numeri 3 e 6 dell’Allegato I – mancanza di formazione e addestramento o del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto, la sospensione riguardi non già una porzione aziendale, bensì l’attività lavorativa prestata dai lavoratori interessati dalle violazioni. Ne consegue che a doversi fermare, in tali casi, sono i lavoratori e non l’attività produttiva in generale, sempreché siano state accertate in via esclusiva violazioni riguardanti i singoli prestatori. L’INL precisa che, in tali casi, resta fermo l’obbligo di corrispondere al lavoratore il trattamento retributivo e di versare la relativa contribuzione, trattandosi di causa non imputabile allo stesso prestatore.

Novità di rilievo riguarda il potere conferito dalla legge al personale ispettivo di “imporre specifiche misure atte a far cessare il pericolo per la sicurezza o per la salute dei lavoratori durante il lavoro”. Si tratta di un potere discrezionale di individuazione delle misure più idonee, nel caso concreto, a eliminare il pericolo per la sfera psico-fisica dei lavoratori. Il margine discrezionale riguarda tanto l’an quanto il quid dell’adozione delle misure di prevenzione.

Non risultano, peraltro, conseguenze tipiche per il caso di inosservanza di simili misure, probabilmente perché da ritenersi assorbite in quelle penali corrispondenti. Secondo l’INL, nella citata circolare n. 3/2021, a tale riguardo può avere luogo l’esercizio del potere di disposizione di cui all’articolo 10, D.P.R. 520/1955, rispetto al quale sussiste il presidio sanzionatorio contenuto nell’articolo 11, comma 2 dello stesso D.P.R. (arresto fino a un mese o ammenda fino a 413 euro; si veda circolare INL n. 5/2020).

La novella dispone espressamente anche riguardo ai tempi di adozione del provvedimento; in particolare, l’INL deve adottare l’atto nell’immediatezza degli accertamenti nonché, su segnalazione di altre Amministrazioni, entro lo stringente termine di 7 giorni dal ricevimento del relativo verbale.

Nel previgente regime il termine era indicato solo in via di prassi dal Ministero del lavoro, il quale individuava il dies a quo nella data dell’accertamento e non in quello di ricevimento del verbale (circolare n. 33/2009). I ristretti tempi di emanazione dell’atto si spiegano in relazione alla sua efficacia prevenzionistica, evidentemente pregiudicata dall’intempestività della stessa emanazione. Da notare, tuttavia, che le Amministrazioni “segnalanti” non sono onerate di alcun termine entro il quale fare pervenire le comunicazioni all’INL.

Come nel previgente regime, la sospensione per lavoro sommerso non si applica nell’ipotesi della c.d. microimpresa, ove cioè il lavoratore risulti l’unico occupato. Anche la possibilità del differimento degli effetti, dalle ore 12.00 del giorno lavorativo successivo – divenuta nella prassi la norma – ovvero dalla cessazione dell’attività lavorativa in corso che non può essere interrotta, è reiterata nella nuova disciplina per ogni ipotesi di sospensione. È riproposta, altresì, l’eccezione del riscontro di situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi o per la pubblica incolumità, nel qual caso il provvedimento ha effetto immediato. Tale effetto dovrà avere, secondo la circolare INL n. 3/2021, anche il provvedimento di sospensione disposto per motivi di salute e sicurezza.

Il comma 5 del nuovo articolo 14, D.Lgs. 81/2008, richiama l’articolo 3, L. 241/1990, recependo la sentenza n. 310/2010 della Corte Costituzionale. Quest’ultima aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 1, nella parte in cui, stabilendo che al provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale non si applicano le disposizioni di cui alla L. 241/1990, escludeva l’applicazione al medesimo provvedimento dell’articolo 3, comma 1, della suddetta legge, che impone alla P.A. l’obbligo di motivare tutti i provvedimenti amministrativi. Sicché, ora, per espresso disposto normativo, il provvedimento deve essere motivato, in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni giuridiche dello stesso.

 

La revoca

La novella prevede anche nuove condizioni di revoca del provvedimento, sia per l’ipotesi del lavoro nero sia per le violazioni di carattere prevenzionistico.

Le condizioni dette sono le seguenti:

  1. la regolarizzazione dei lavoratori in “nero”, anche sotto il profilo degli adempimenti in materia di salute e sicurezza;
  2. l’accertamento del ripristino delle regolari condizioni di lavoro nelle ipotesi di violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro;
  3. la rimozione delle conseguenze pericolose delle violazioni nelle ipotesi di cui all’Allegato I;
  4. nelle ipotesi di lavoro irregolare, il pagamento di una somma aggiuntiva pari a 2.500 euro fino a 5 lavoratori irregolari e pari a 5.000 euro qualora siano impiegati più di 5 lavoratori irregolari;
  5. nelle ipotesi di cui all’Allegato I, il pagamento di una somma aggiuntiva di importo pari a quanto indicato nello stesso Allegato I con riferimento a ciascuna fattispecie.

Viene introdotta anche la recidiva, nella misura in cui è disposto che le somme aggiuntive di cui alle lettere d) ed e) sono raddoppiate quando, nei 5 anni precedenti all’adozione del provvedimento, la medesima impresa sia stata destinataria di un provvedimento di sospensione. Tali somme aggiuntive sono destinate a finanziare l’attività di prevenzione nei luoghi di lavoro svolta dall’INL o dai dipartimenti di prevenzione delle Asl.

Anche nel nuovo testo è riproposta la facoltà per l’interessato di chiedere, fermo restando il rispetto delle condizioni di cui sopra, il pagamento dilazionato della somma aggiuntiva, con pagamento immediato del 20% – in passato il 25% – dell’importo dovuto e versamento, entro 6 mesi dalla data di presentazione dell’istanza di revoca, del residuo maggiorato del 5%. In caso di mancato versamento o di versamento parziale dell’importo residuo entro detto termine, il provvedimento di accoglimento dell’istanza di revoca costituisce titolo esecutivo per l’importo non versato. Come detto, la probabile sovrapposizione di ipotesi di sospensione comporta la moltiplicazione delle somme aggiuntive da versare.

La circolare INL n. 3/2021 stabilisce che, con riferimento alla sospensione adottata per lavoro irregolare, è necessaria la regolarizzazione dei lavoratori nonché una regolarizzazione anche sotto il profilo degli adempimenti in materia di salute e sicurezza, secondo quanto già disposto dal Ministero del lavoro nella nota n. 19570/2015.

 

Ricorso

Si registrano innovazioni anche in relazione ai mezzi difensivi. In particolare, avverso la sospensione adottata per l’impiego di lavoratori senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro è ammesso ricorso, entro 30 giorni, all’Ispettorato interregionale del lavoro territorialmente competente, il quale si pronuncia nel termine di 30 giorni dalla notifica del ricorso. Decorso inutilmente tale ultimo termine, si ha un’ipotesi di silenzio-accoglimento, in quanto il ricorso si intende accolto. La legge ha raddoppiato la durata di entrambi i termini, per la presentazione e per la decisione, che precedentemente era pari a 15 giorni.

Come è stato correttamente osservato, il nuovo testo dell’articolo 14, D.Lgs. 81/2008, nulla dispone, invece, sui mezzi difensivi di carattere amministrativo avverso i provvedimenti di sospensione adottati in presenza delle violazioni in materia di sicurezza. Se ne deve inferire che l’unica possibilità di rimedio nei confronti di tale tipologia di sospensione è il ricorso all’Autorità giurisdizionale amministrativa, ammesso in ogni caso. Peraltro, secondo l’INL, la relativa cognizione è rimessa al giudice penale ex articolo 14, comma 16, D.Lgs. 81/2008, di cui appresso nel testo (INL, circolare n. 3/2021).

 

Conseguenze per l’inosservanza

Viene riproposta un’apposita fattispecie penale, per l’ipotesi di inosservanza del provvedimento. In particolare, il datore di lavoro che non ottempera al provvedimento di sospensione è punito con l’arresto fino a 6 mesi nelle ipotesi di sospensione per le violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e con l’arresto da 3 a 6 mesi o con l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare. Da notare una diminuzione delle sanzioni pecuniarie relative all’ipotesi del lavoro sommerso, che in precedenza erano stabilite nella misura da 3.071,27 a 7.862,44 euro.

Per tutto il periodo di sospensione è reiterato il divieto di contrattazione con la P.A.; tale divieto costituisce un evidente incentivo, per l’interessato, a chiedere la revoca del provvedimento. Peraltro, il provvedimento di sospensione è comunicato non più all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, bensì all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), nonché al Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, per gli aspetti di rispettiva competenza, al fine dell’adozione da parte del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili del provvedimento interdittivo.

Oltre al personale dell’INL, il potere di sospensione spetta al personale delle Asl, limitatamente all’accertata presenza sui luoghi di lavoro di gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro; inoltre, il Comando provinciale dei Vigili del fuoco ha competenza esclusiva all’adozione del provvedimento in relazione alle violazioni in materia di prevenzione incendi.

Infine, il comma 16 del nuovo articolo 14 contiene la disposizione di più ardua interpretazione. Ai sensi di tale disposto: “L’emissione del decreto di archiviazione per l’estinzione delle contravvenzioni, accertate ai sensi del comma 1, a seguito della conclusione della procedura di prescrizione prevista dagli articoli 20 e 21, del decreto legislativo 19 dicembre 1994, n. 758, comporta la decadenza dei provvedimenti di cui al comma 1 fermo restando, ai fini della verifica dell’ottemperanza alla prescrizione, anche il pagamento delle somme aggiuntive di cui al comma 9, lettera d)”.

In sintesi, dal testo normativo emerge che il decreto di archiviazione pronunciato dal giudice penale, ai fini dell’estinzione delle contravvenzioni in materia di sicurezza accertate dall’organo ispettivo, comporta de jure anche la decadenza del provvedimento amministrativo di sospensione. Tale archiviazione penale, inoltre, sembra condizionata dal versamento delle somme aggiuntive dovute per l’ipotesi di sospensione disposta per lavoro nero. Se questa è la corretta lettura del citato comma 16, sorgono almeno 2 ordini di perplessità sul piano strettamente giuridico. Invero, si ha per un verso un provvedimento amministrativo – la sospensione – caducato ex lege da un provvedimento del giudice penale e, per l’altro, un provvedimento del giudice penale, la cui efficacia è subordinata alla verifica di un avvenuto pagamento, dovuto in conseguenza dell’adozione di un atto amministrativo. Inoltre, sul piano pratico, è difficile comprendere la ragione per cui il provvedimento di sospensione dovrebbe essere caducato solo all’esito del procedimento penale, giacché o lo stesso è stato già oggetto di revoca amministrativa, e allora la norma è superflua, ovvero non lo è stato, ma in tale ultimo caso l’utilità pratica della caducazione ex lege è vanificata dalla distanza temporale che normalmente trascorre tra l’adozione della sospensione e quella del decreto di archiviazione in sede penale.

[1] Ministero del lavoro, lettera circolare n. 14184/2013.
[2] Ministero del lavoro, nota n. 7127/2015.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “La circolare di lavoro e previdenza“.

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