3 Maggio 2017

Il trasferimento del lavoratore subordinato: vincoli e obblighi delle parti

di Salvatore Luca Lucarelli Scarica in PDF

 

Il trasferimento del lavoratore subordinato costituisce un momento di primaria importanza nello svolgimento del rapporto di lavoro, per i molteplici riflessi che può avere in ordine all’organizzazione aziendale e per la rilevanza soggettiva nella sfera personale del prestatore di lavoro. E, infatti, molteplici sono stati gli interventi della contrattazione collettiva, della giurisprudenza e del Legislatore volti a stabilire vincoli e limiti al trasferimento, soprattutto in presenza di specifiche caratteristiche dei lavoratori coinvolti, come ad esempio per quelli che ricoprono incarichi di natura sindacale.

 

I principi normativi e giurisprudenziali del trasferimento del lavoratore

La determinazione e il mutamento della sede di lavoro del prestatore subordinato trova cittadinanza, in primis, tramite le previsioni degli articoli 2094 e 2086 cod. civ., nella sfera delle prerogative del datore di lavoro, il quale, nell’ambito del potere di eterodirezione che la norma gli conferisce, può disporre il trasferimento del proprio dipendente in un luogo di lavoro diverso da quello stabilito quale sede di lavoro originaria o già variata per precedente trasferimento.

In estrema sintesi, la possibilità di variare il luogo della prestazione lavorativa si declina principalmente in 3 ipotesi, costituite dall’invio del lavoratore in trasferta o missione, nel distacco e nel trasferimento. Quest’ultimo, in particolare, costituisce una modifica definitiva della sede di lavoro, non essendo caratterizzato, come gli altri 2 casi, dalla temporaneità della variazione.

Posta l’assenza di un’univoca definizione di legge di “luogo di lavoro” e di “trasferimento”, quest’ultimo si configura in ultima analisi, coerentemente con gli orientamenti egemoni di dottrina e giurisprudenza, come la modifica definitiva della sede di lavoro originaria o successivamente modificata, intesa quale luogo nel quale fisicamente il lavoratore svolge in via principale le proprie mansioni.

A fronte, quindi, dell’assenza di una precisa definizione normativa, non mancano diversi interventi sia del Legislatore che della contrattazione collettiva volti a stabilire limiti e vincoli collegati in primis a caratteristiche soggettive del dipendente, come la condizione di disabilità o il conferimento di incarichi sindacali, oppure finalizzate, in linea generale, a evitare l’utilizzo del trasferimento come strumento di natura disciplinare.

L’articolo 2013 cod. civ., rubricato “Prestazione del lavoro” e recentemente oggetto di revisione ad opera dell’articolo 3, D.Lgs. 81/2015, atto normativo parte del complessivo progetto di riforma denominato Jobs Act, stabilisce che il trasferimento, per poter essere ritenuto legittimo, deve essere comprovato dalla sussistenza di oggettive ragioni di carattere tecnico, organizzativo o produttivo ed è affetto da nullità nell’ipotesi in cui risulti discriminatorio ex articolo 15, L. 300/1970. In ordine a quest’ultima previsione, infatti, la norma dello Statuto prevede la nullità di “qualsiasi patto od atto diretto a (…) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti”.

Particolari previsioni sono stabilite in materia di legittimità del trasferimento per incompatibilità ambientale di magistrati e agenti di Polizia di Stato, in ordine ai rappresentati sindacali ex articolo 22, L. 300/1970, per situazioni di disabilità e per i lavoratori eletti a cariche pubbliche ex articolo 78, D.Lgs. 267/2000.

In riferimento alla prima delle ultime due ipotesi, l’articolo 33, L. 104/1992, prevede al comma 5 che il lavoratore parente di persona disabile “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”, aggiungendo, al comma successivo che “la persona handicappata maggiorenne (…) ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso”.

In tal senso, si rileva il tentativo del Legislatore di contemperare la tutela della disabilità, sancita anche dalla carta costituzionale agli articoli 32 e 38, con il principio, anch’esso costituzionalmente previsto, della libertà economica e d’impresa ex articolo 41 Costituzione. Tale equilibrio tra le diverse esigenze tutelate si rileva anche con riferimento al principio per cui il controllo del giudice circa la liceità del trasferimento deve limitarsi all’accertamento della sussistenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive e del nesso causale tra tali ragioni e il trasferimento stesso, non potendo estendersi l’esame del giudice alle scelte tecnico-economiche operate dall’imprenditore.

Per i lavoratori eletti a cariche pubbliche, invece, il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, all’articolo 78, prevede al comma 6 che: “gli amministratori lavoratori dipendenti, pubblici e privati, non possono essere soggetti, se non per consenso espresso, a trasferimenti durante l’esercizio del mandato. La richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità”.

In caso di trasferimento, inoltre, sorge l’obbligo del datore di lavoro di comunicazione secondo quanto stabilito dal D.Lgs. 152/1997, che all’articolo 3 impone al datore di comunicare al lavoratore dipendente in forma scritta “qualsiasi modifica degli elementi di cui agli articoli 1 e 2”, inclusa quindi la modifica del luogo di lavoro ex comma 1, lettera b, articolo 1 del decreto in parola.

 

Il trasferimento dei dirigenti sindacali

Il Legislatore, posta l’esigenza di tutelare talune figure dall’esercizio distorto del potere di determinare la variazione del luogo di svolgimento da parte del datore di lavoro, ha previsto all’articolo 22 St.Lav., che il trasferimento “dall’unità produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali (…), può essere disposto solo previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza”.

Pertanto, a fronte della sussistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, qualora il trasferimento interessi dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali o i componenti delle rappresentanze unitarie, risulta necessario un preventivo nulla osta da parte delle associazioni sindacali di appartenenza del lavoratore coinvolto.

Tale forma di tutela trova efficacia fino al termine dell’anno successivo a quello in cui cessa l’incarico sindacale e risulta strettamente connessa alla determinazione di “unità produttiva”, in riferimento alla quale la giurisprudenza si è più volte espressa facendo emergere un consolidato orientamento per il quale il nulla osta è necessario per il trasferimento del lavoratore dall’unità produttiva nella quale esercita le funzioni di rappresentante sindacale ad altra, non essendo invece richiesta per spostamento nei settori o singoli reparti nell’ambito della stessa unità.

Pertanto, anche in coerenza con la ratio della disposizione finalizzata a evitare l’allontanamento del dirigente della rappresentanza sindacale dal luogo dove esercita la propria attività sindacale, si ritiene applicabile tale norme di tutela ai soli trasferimenti esterni all’unità produttiva, non rilevando invece i trasferimenti c.d. “interni”, consistenti, a titolo esemplificativo, in cambi di reparto o di ufficio all’interno della medesima unità produttiva.

Il preventivo nulla osta non risulta invece dovuto nell’ipotesi del coinvolgimento nel trasferimento di lavoratori che ricoprono il ruolo di dirigente sindacale presso le associazioni sindacali territoriali, provinciali o nazionali, ma che non siano dirigenti delle rappresentanze aziendali, bensì solo componenti di quest’ultime.

Nell’eventualità di trasferimento in assenza del preventivo nulla osta potrà essere fatta rilevare la condotta antisindacale ex articolo 28 St.Lav., e inoltre sorge, in tal caso, un giustificato motivo di rifiuto al trasferimento da parte del lavoratore. Si rileva come, anche con riferimento al trasferimento c.d. “interno”, il comportamento del datore può costituire condotta antisindacale, e quindi delegittimante il trasferimento stesso, quando sia oggettivamente idoneo a impedire, limitare o comprimere l’attività sindacale del dirigente.

Pertanto, salvo le disposizioni a tutela dei dirigenti sindacali delle rappresentanze aziendali e dei componenti di quelle unitarie, in ordine agli adempimenti nei confronti delle organizzazioni sindacali non emergono altre disposizioni di legge, mentre si rilevano diversi interventi della contrattazione collettiva soprattutto in ordine a particolari fattispecie e aspetti. Il Ccnl per i dipendenti dalle industrie metalmeccaniche private e dell’installazione di impianti, ad esempio, all’articolo 8 prevede che “i lavoratori di età superiore ai 52 anni se uomini e 48 se donne, potranno essere trasferiti in altra sede solo in casi eccezionali da esaminare, a richiesta del lavoratore, in sede sindacale” e che “in caso di altri trasferimenti individuali dovrà tenersi conto delle obiettive e comprovate ragioni che il lavoratore dovesse addurre contro il trasferimento, direttamente ovvero tramite i componenti delle Rappresentanze sindacali unitarie” aggiungendo che “in ogni caso il trasferimento deve essere preceduto da un preavviso non inferiore a 20 giorni”.

 

Opposizione al trasferimento

Quando il trasferimento, disposto dal datore di lavoro in osservanza delle norme di legge e di quanto stabilito dalla contrattazione collettiva risulta legittimo, non è possibile per il prestatore di lavoro opporsi, ad esclusione del caso in cui il lavoratore possa fornire valide ragioni a sostegno del rifiuto al trasferimento.

Pertanto, il datore di lavoro potrà procedere a intimare il recesso per ragioni di natura disciplinare, come stabilito dalla Corte di Cassazione anche con sentenza n. 4389/1997, nel caso in cui il rifiuto del lavoratore non sia motivato. La medesima Corte ha inoltre chiarito, con la recente sentenza n. 3959/2016, che in caso di trasferimento non adeguatamente giustificato, il rifiuto del lavoratore di rendere la prestazione presso la nuova sede deve essere proporzionato all’inadempimento datoriale e deve quindi essere accompagnato da un’effettiva disponibilità del lavoratore a prestare servizio presso la sede originaria.

Il rifiuto del lavoratore risulta invece valido quando il trasferimento è illegittimo e, in tal caso, se è stato disposto il licenziamento, questo dovrà essere annullato e il lavoratore avrà diritto alla retribuzione per il periodo in cui, rifiutando il trasferimento, è rimasto a disposizione del datore di lavoro.

Il lavoratore potrà inoltre procedere all’impugnazione del trasferimento, in riferimento alla quale l’articolo 32, L. 183/2010, stabilisce, al comma 3, che le disposizioni relative alle impugnazioni e alle decadenze di cui all’articolo 6, L. 604/1960 “si applicano (…) al trasferimento ai sensi dell’art. 2013 del codice civile, con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento”.

Pertanto, il trasferimento richiede l’impugnazione, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla ricezione della comunicazione in forma scritta, con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore. L’impugnazione, per non risultare inefficace, deve essere seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “La circolare di lavoro e previdenza“.

 

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