13 Gennaio 2016

Dai permessi per allattamento al congedo parentale ad ore: ultime novità

di Luca Caratti Scarica in PDF

 

Le politiche di sostegno per la genitorialità, inquadrabili nel più grande contesto che va sotto il nome di welfare, sono state, in questi ultimi anni, oggetto di continua e profonda attenzione da parte del Legislatore. È infatti innegabile che si siano susseguiti una serie di provvedimenti, normativi e non, che puntano a migliorare la conciliazione di tempi di vita e di lavoro e che si intersecano nel complesso di norme note sotto il nome di Jobs Act. Possibilità di chiedere il part-time in luogo del congedo parentale (D.Lgs. n.81/15), allargamento da 8 a 12 anni di vita del bambino del periodo entro il quale i genitori possono richiedere l’astensione facoltativa, raddoppio dei giorni di astensione obbligatoria del padre (si veda la Legge di Stabilità 2016) sono solo alcuni dei provvedimenti tesi a favorire la partecipazione alla vita lavorativa dei genitori. I recenti provvedimenti si affiancano a quelli già più noti, quali quelli, ad esempio, che prevedono la possibilità, per le lavoratrici, di richiedere permessi orari giornalieri come disciplinato dall’art.39, D.Lgs. n.151/01.

 

I riposi giornalieri per allattamento

Proprio sulla possibilità, per le lavoratrici, di richiedere permessi orari giornalieri è intervenuto, con risposta a interpello n.23 del 24 settembre 2015, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, derimendo un’annosa querelle instauratasi in merito alla necessità o meno di documentare, da parte della lavoratrice, la rinuncia al godimento di permessi giornalieri per allattamento.

Come è noto, infatti, il richiamato art.39 stabilisce che il datore di lavoro deve concedere alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino e nel caso di adozione o affidamento entro il primo anno di ingresso in famiglia del minore, due periodi di riposo, di un’ora ciascuno, ovvero un periodo di riposo di un’ora se l’orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore. I riposi per allattamento si raddoppiano nei casi di adozione o affidamento di 2 o più bambini, anche non fratelli, entrati in famiglia anche in date diverse oppure nel caso di parto gemellare o plurimo.

Il padre lavoratore dipendente può usufruire dei periodi di riposo, ai sensi dell’art.40, D.Lgs. n.151/01, qualora:

  • i figli siano stati affidati al solo padre;
  • in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga;
  • nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
  • in caso di morte o grave infermità della madre.

È altresì noto che la distribuzione delle ore di riposo durante la giornata deve essere concordata tra il genitore, solitamente la madre, e il datore di lavoro, tenendo conto anche delle esigenze di servizio dell’impresa. Proprio tale ultimo inciso crea, a volte, qualche problematica operativa, specialmente nelle aziende meno strutturate, in quanto la richiesta della lavoratrice potrebbe creare qualche difficoltà nella concessione del permesso, il quale potrebbe confliggere con le esigenze dell’impresa. Peraltro la giurisprudenza si era già interrogata (si veda tra le altre la Cass. n.6236/86) in merito alla natura del diritto sorto in capo alla madre durante il primo anno di vita del bambino. La conclusione a cui sono giunti i giudici Ermellini è che il diritto alla fruizione dei riposi giornalieri ha natura di diritto potestativo, il cui esercizio presuppone pertanto una corrispondente domanda da parte della lavoratrice interessata al datore di lavoro. Da ciò ne deriva che la lavoratrice non può pretendere il risarcimento del danno per il mancato godimento dei permessi fruibili nel primo anno di vita del bambino allorché non ne abbia fatto richiesta al datore di lavoro. In linea con tale orientamento è anche la risposta del Ministero del Lavoro contenuta nell’interpello n.23/07; infatti, rimarcando la natura potestativa di tale diritto, afferma che: “per riposi giornalieri si intendono i periodi di riposo di cui la lavoratrice madre può fruire durante il primo anno di vita del bambino”.

È però risaputo che l’inosservanza delle disposizioni sui riposi per allattamento comporta l’applicazione della sanzione da € 516,00 a € 2.582,00 e, quindi, pare estremamente opportuno che il Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro abbia interpellato il Ministero del Lavoro per conoscere il suo parere in ordine all’eventualità di rinuncia spontanea del permesso da parte della lavoratrice medesimo. Nello specifico si chiede di conoscere l’esatta applicazione dell’art.39, D.Lgs. n.151/01, dal momento che si sono presentati casi in cui alcune lavoratrici, successivamente alla preventiva richiesta al datore di lavoro dei permessi giornalieri, in alcuni giorni spontaneamente non usufruissero dei permessi orari, prestando attività lavorativa per l’intero orario giornaliero per necessità organizzative delle stesse lavoratrici. La conseguenza di tale comportamento, evidentemente, non può portare all’applicazione di alcun apparato sanzionatorio.

In via preliminare il Ministero del Lavoro, con risposta ad interpello n.23/15, analizza la disposizione contenuta nell’art.39 in virtù della quale, come si è detto poc’anzi, “il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo è uno solo quando l’orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore”.

In proposito viene altresì ricordato che i periodi di riposo vengono considerati ore lavorative agli effetti sia della durata che della retribuzione e comportano il diritto della lavoratrice madre di uscire dall’azienda.

In linea con la giurisprudenza e quanto lo stesso Ministero aveva espresso sin dal 2007, viene ribadito che: “il diritto di fruire dei riposi in questione ha natura di diritto potestativo, inteso quest’ultimo quale situazione giuridica soggettiva consistente nell’attribuzione di un potere alla lavoratrice madre cui corrisponde dal lato del datore una posizione giuridica passiva di soggezione e non di obbligo; il datore deve, infatti, consentire alla madre la fruizione dei permessi qualora la stessa presenti esplicita richiesta”.

In pratica la lavoratrice è libera di scegliere se esercitare o meno il proprio diritto e, pertanto, l’apparato sanzionatorio disciplinato dall’art.46 troverà sempre applicazione solo nel caso in cui il datore di lavoro non ne consenta il godimento.

Al contrario, qualora la lavoratrice madre presenti una preventiva richiesta al datore di lavoro per il godimento dei permessi giornalieri e, successivamente, in modo spontaneo e per proprie esigenze, non usufruisca degli stessi per alcune giornate, non pare ricorrere, come prospettato dai proponenti interpello, la violazione dell’art.39 e, di conseguenza, non potrà trovare applicazione la misura sanzionatoria ad essa collegata.

In conclusione viene però evidenziato che, forse per maggiore tutela della lavoratrice, ancorché non sia previsto da alcuna disposizione normativa, è comunque rimessa agli organi di vigilanza la possibilità di effettuare eventuali verifiche in ordine alla spontaneità della rinuncia della lavoratrice circa il godimento dei permessi. Più precisamente, potranno essere richieste le ragioni che giustifichino, in modo inequivocabile, la rinunzia per un interesse della lavoratrice (ad es. frequenza di un corso di formazione, impossibilità di rientrare in casa in ragione di uno sciopero dei mezzi pubblici etc.).

 

Fruizione del congedo parentale ad ore

In merito alla fruizione del congedo parentale su base oraria, come disciplinato dall’art.7, D.Lgs. n.80/15, che ha novellato l’art.32 T.U. maternità e paternità, è importante ricordare l’interessante approfondimento della Fondazione Studi Consulenti del Lavoro del 29 ottobre 2015, il quale, alla luce anche della circolare Inps n.152/15, dopo aver riepilogato le novità della norma, ovvero la possibilità di utilizzare il congedo parentale frazionato ad ore anche in assenza di regolamentazione contrattuale collettiva, si sofferma ad analizzare l’eventuale possibilità di legittimo rifiuto, ma più che di rifiuto si dovrebbe parlare di una legittima richiesta di concorde programmazione dell’astensione, da parte del datore di lavoro, del godimento del congedo.

Prima di analizzare l’emarginata problematica è opportuno ricordare che il nuovo co.3, art.32, D.Lgs. n.151/01, dispone che, salvo i casi di oggettiva impossibilità, il genitore intenzionato ad esercitare il diritto in commento è tenuto a informare il datore di lavoro con un termine di preavviso pari almeno a 2 giorni, salva diversa disposizione contrattuale. Il congedo su base oraria può essere fruito per un massimo di ore pari alla metà dell’orario medio giornaliero del periodo paga quadrisettimanale o mensile immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha inizio il congedo parentale. Tale situazione potrebbe innegabilmente comportare una seria difficoltà per il datore di lavoro, che si troverebbe ad affrontare una sostituzione, con risorse interne o esterne, con scarsissimo preavviso.

Da qui la necessità di comprendere se, nel bilanciamento dei diritti delle parti in causa costituzionalmente garantiti (da una parte il diritto del genitore ex art.37 Cost., dall’altro quello dell’imprenditore volto a una libera gestione tecnico-organizzativa dell’impresa ex art.41 Cost.) sia possibile individuare una soluzione.

Sul punto si potrebbe sostenere che, come ribadito da giurisprudenza risalente, potrebbe essere legittimo il rifiuto della “richiesta di godimento frazionato del congedo parentale allorché il godimento di tale diritto venga richiesto in modo tale da recare nocumento alla regolarità dell’attività aziendale, soprattutto ove l’azienda fornisca un servizio di interesse pubblico. Non costituisce pregiudizio grave ed irreparabile il non poter godere dei congedi parentali nella giornata di domenica anziché in un’altra giornata della settimana” (Tribunale Trieste, 13 luglio 2007).

Sulla necessità del bilanciamento dei diritti si conformano anche le Sezioni Unite della Suprema Corte, le quali, con sentenza n.16102/09, affermano che non è possibile che un interesse, per quanto rilevante, possa essere fatto valere allorquando il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive e organizzative del datore di lavoro.

 

Si segnala che l’articolo è tratto da “La circolare di lavoro e previdenza“.