8 Settembre 2022

“Il peggio che ci possa capitare è assaggiare la carne dell’orso”

di Luca Caratti Scarica in PDF

Il titolo prende a prestito un’espressione utilizzata in un racconto di Primo Levi (“Ferro”, in “Il sistema periodico”, Einaudi, 1975) pronunciata da uno dei protagonisti (Sandro), che, dopo essersi perso con il suo compagno di scalata nel corso di una rocambolesca ascesa invernale, raggiunta finalmente la vetta della montagna, inizia la discesa. Proprio mentre ci si appresta a ripartire il compagno di cordata, preoccupato, chiede: “e per scendere?

Per scendere vedremo”, rispose; e aggiunse misteriosamente: “Il peggio che ci possa capitare è assaggiare la carne dell’orso”.

Ebbene sì, anch’io, dopo aver letto le prime bozze circolanti del c.d. Decreto Trasparenza, mi sentivo un po’ come i 2 alpinisti che iniziano la discesa notturna con le corde gelate e il ghiaccio vetrato che impedisce l’aderenza alla roccia. Infatti, la redazione dei contratti individuali di lavoro, nel rispetto del D.Lgs. 104/2022, entrato in vigore al 13 agosto 2022, è, a dir poco, “scivolosa”. E se già è una faticosa salita la redazione del contratto individuale, con la nuova norma non si sa bene cosa aspettarsi … se non “la carne dell’orso”! Infatti, pur condividendo la finalità della Direttiva UE 2019/1152, ovvero quella di migliorare le condizioni di lavoro dei lavoratori attraverso, anche, l’informazione su diritti e obblighi, tanti, forse troppi, sono i passaggi normativi oscuri che necessitano (ahimè, ci si dimentica sempre del brocardo “in claris non fit interpretatio” quando si redigono le norme) di successive note esplicative di chiarimento e che mettono in seria difficoltà i datori di lavoro. Come è stato ben osservato (ad esempio da R. De Luca in “Verità&Affari” del 17 agosto 2022), in Italia già esisteva una norma che recepiva principi similari – mi riferisco qui al D.Lgs. 152/1997 – e la novella normativa ha solamente aumentato gli oneri burocratici nella gestione dei rapporti di lavoro, senza, tuttavia, portare oggettivi vantaggi ai lavoratori. Quello che, però, più è risultato evidente è che il Legislatore, nel recepimento della Direttiva comunitaria, ha compiuto una grave omissione. Non vi è traccia, nel Decreto Trasparenza, della possibilità di rimandare alla contrattazione collettiva applicata al rapporto di lavoro in riferimento alle informazioni da rendere ai lavoratori all’instaurazione del rapporto di lavoro. Eppure, tale previsione è espressamente indicata nella Direttiva UE e, nello specifico, al § 3 dell’articolo 4, che così recita: “le informazioni di cui al paragrafo 2, lettere da g) a l) e lettera o), possono se del caso, essere fornite sotto forma di un riferimento alle disposizioni legislative, regolamentari, amministrative, o statutarie o ai contratti collettivi che disciplinano tali punti”.

In sostanza, si potrebbe semplicemente rimandare al contratto collettivo, che a quel punto dovrà essere indicato nel contratto individuale, quantomeno per la durata e le condizioni del periodo di prova, il diritto alla formazione erogata dal datore di lavoro, la durata del congedo retribuito cui ha diritto il lavoratore, la durata del preavviso e l’identità delle istituzioni di sicurezza sociale che ricevono i contributi collegati al rapporto di lavoro. In assenza di tale previsione, come detto, al datore di lavoro e al suo consulente del lavoro non rimane altro che predisporre un contratto e un’eventuale informativa (articolo 1, comma 3, D.Lgs. 152/1997, come modificato dall’articolo 4, D.Lgs. 104/2022) il più possibile completa, pena l’applicazione della sanzione pecuniaria da 250 a 1.500 euro per ogni lavoratore interessato.

Va da sé che la completezza delle informazioni da rendere ai lavoratori pare un concetto piuttosto vago e suscettibile di valutazione soggettiva. Ad esempio, se nell’eventuale informativa ci scordassimo di inserire i congedi per donazione sangue, saremmo passibili di sanzione?

Forse, per limitare queste valutazioni, o semplicemente per buonsenso, nel rispetto della Direttiva UE e anche in accoglimento delle indicazioni del Cno dei consulenti del lavoro, l’INL, con propria circolare n. 4/2022, interviene per fornire ai datori di lavoro e ai committenti alcune indicazioni. Tra esse è importante segnalare la possibilità di comunicare la disciplina di dettaglio delle informazioni da rendere ai lavoratori “attraverso il rinvio al contratto collettivo applicato o ad altri documenti aziendali qualora gli stessi vengano contestualmente consegnati al lavoratore ovvero messi a disposizione secondo le modalità di prassi aziendale”. Con ciò sembrerebbe significarsi che, a parte gli elementi essenziali contenuti nell’accordo individuale, con la consegna del contratto collettivo di primo, ed eventualmente di secondo, livello, o altri documenti aziendali, purché la consegna sia contestuale all’instaurazione del rapporto di lavoro e il datore di lavoro dia prova di averlo consegnato, si assolverebbe agli oneri informativi imposti dalla recente norma. Va da sé che questa potrebbe davvero essere una semplificazione! Peraltro, è da apprezzare che la formulazione utilizzata dall’Ispettorato non mette in discussione il principio contenuto nell’articolo 39, Costituzione, ovvero la libertà sindacale negativa. Infatti, la prassi non individua come unica modalità di assolvimento degli obblighi la consegna del contratto collettivo, perché in tal modo si realizzerebbe un’integrale adesione, parte economica-normativa e parte obbligatoria, al contratto collettivo, ma lascia la possibilità di consegnare una più generica documentazione aziendale. Tale modalità è assolutamente in linea con la Direttiva UE, e allora, se il Legislatore italiano chiede di replicare le informazioni già contenute nel contratto, a cui però non si può rinviare se ci si attiene alla norma italiana, è di tutta evidenza che non solo si aggravano gli adempimenti burocratici, ma anche che non si fornisce ai lavoratori nessuna ulteriore e necessaria informazione.

Ma i punti oscuri o, per utilizzare ancora un’espressione alpinistica, i passaggi chiave non sono terminati. È lo stesso INL a ricordare che gli ulteriori obblighi informativi, previsti dall’articolo 1-bis, D.Lgs. 152/1997, nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati, saranno oggetto di un’ulteriore “nota esplicativa”. Nel contempo, però, si affretta a evidenziare che la violazione delle disposizioni poc’anzi richiamate comporterà l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 100 a 750 euro “per ciascun mese di riferimento”. Trattasi, poi, di sanzione per fasce, cosicché, ferma restando la sua applicazione per mese di riferimento se la violazione si riferisce a più di 5 lavoratori, la sanzione amministrativa è da 400 a 1.500 euro, se sono più di 10 la sanzione va da 1.000 a 5.000 euro.

Ora, nelle more dei chiarimenti, risulta davvero complesso perimetrare quali sono gli strumenti aziendali che, di fatto, fanno scattare questo ulteriore obbligo, ma, soprattutto, quante informazioni debbono essere contenute e in quale grado di dettaglio. Si pensi anche solo alle previsioni contenute nella lettera f): “il livello di accuratezza, robustezza e cybersicurezza dei sistemi di cui al comma 1 e le metriche utilizzate per misurare tali parametri, nonché gli impatti potenzialmente discriminatori delle metriche stesse”. È evidente che, in assenza di chiarimenti, il rischio di violare gli obblighi informativi è molto elevato e, quindi, il datore di lavoro, o il professionista che lo assiste, si trova più in un sistema di scommesse, con alta probabilità di perdere, che in un ordinamento giuridico!

Un altro elemento che può apparire un po’ criptico è, a parer mio, il contenuto dell’articolo 7, D.Lgs. 104/2022, “durata massima del periodo di prova”. Se non si registrano innovazioni per quel che attiene i contratti a tempo indeterminato, la durata massima rimane fissata a 6 mesi, secondo quanto già previsto dall’articolo 4, R.D.L. 1825/1924, novità rilevanti, invece, vi sono per i contratti a tempo determinato. Per questi, infatti, il periodo di prova dovrà essere stabilito in misura proporzionale alla durata del contratto e alle mansioni da svolgere. La norma, però, non stabilisce i termini della proporzione, per cui non è chiaro come deve essere riproporzionato il periodo di prova in funzione della durata del contratto. Più intuitiva, invece, la relazione tra mansione dal contenuto professionale più elevato e prova più lunga. Anche in questo caso, quindi, in assenza di chiarimento e in assenza di previsione contrattuale collettiva, sarà opportuno individuare un criterio, ad esempio il periodo di prova non può superare la metà della durata del rapporto a termine. Sempre sul tema è bene ricordare quanto il medesimo articolo 7 dispone: in caso di rinnovo di contratto per le stesse mansioni, il rapporto di lavoro non può essere soggetto a un nuovo periodo di prova. Con questo assunto la giurisprudenza (Ex plurimis, Cassazione n. 13672/2015), che nel tempo si è espressa in merito alla possibilità di una nuova prova in caso di un “decisivo elemento di novità” nel successivo contratto a termine, trova, probabilmente, un inevitabile punto di arresto. Questa rigidità, però, non pare assolutamente condivisibile; infatti, non si riesce a comprendere come non sia possibile pattuire una nuova prova, ad esempio dopo che sia intercorso un considerevole lasso di tempo tra i 2 contratti e quando, pur a parità di mansione, siano intervenuti tali e tanti cambiamenti che rendono necessario per entrambi i contraenti un periodo di “rodaggio”.

In conclusione, si può dire che se è vero che ritardi nel recepimento del diritto dell’UE impediscono ai cittadini e alle imprese di beneficiare dei vantaggi offerti dalla legislazione, generano incertezza in merito a quali norme si applicano e incidono negativamente sul funzionamento del mercato interno dell’UE, è altrettanto vero che un recepimento frettoloso, per rispettare i termini imposti, genera ancor più incertezza. Il caso del Decreto Trasparenza è, su questo, emblematico e non rimane che auspicare una modifica normativa in tempi brevi. Nel frattempo, una volta giunti in vetta occorre scendere … con prudenza e senza incontrare l’orso!

 

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